限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理
赵宏
【摘要】与其它国家
宪法的概括规定方式不同，德国《基本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条款中进行差异性处理，这种差异性处理通过对“法律保留”的不同规定而达成。作为重要补充，《基本法》又在基本权利一章的结尾处对各个基本权利条款中所涉及的法律保留本身进行了一般性限制。如此复杂缜密的限定模式，与其说是对基本权利的限制，不如说是对限制的限制。正是在此意义上，德国《基本法》在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上，为我们提供了良好的示范。
【关键词】基本权利；法律保留；基本权利限制
【全文】
一、引言
任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的，这一点放置在任何宪政文化下都很容易获得理解。但如果我们仔细观察这些基本权利的限制性规范，却可以发现它们在限制方式、规则构造、位置安排、详略处理上所表现出的巨大差异。以1982年的《中华人民共和国宪法》为例，在第二章自第33条至第50条列举了我国公民的各项基本权利之后，又以第51条作为对上述基本权利的概括性的一般限制，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。
与这种简明扼要的概括限制方式形成鲜明对照的是《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）。首先，在规范构造和位置安排上，《基本法》的立法者舍弃了惯常的概括式限定模式，而选择将对基本权利的限制，放在每一项基本权利规定中进行差异性处理；其次，在限制方式上，与我国基于“公共利益”而限制基本权利的实质方式不同，《基本法》采用法律保留这种形式性标准作为主要限定模式，同时又根据基本权利的属性差异，对法律保留进行了类型化区分；再次，在《基本法》“基本权利”一章的结尾，立宪者又附加了对法律保留的一般性限制作为补充，这一点同样与其它国家宪法中的“基本权利”篇章大都以对基本权利的一般性限制来收尾不同。德国《基本法》的这些复杂设计，在基本权利的限制规范方面，为我们提供了一种视角全新的参考。
如果对基本权利的限制条款处置不当，这些条款很容易就会成为公权力机关践踏人权的“合法武器”。如果回溯到二战后《基本法》的立法背景，我们完全能够想像在《基本法》的复杂限制条款中，必定包含着立宪者期望重塑人权保障的良苦用心。但宪法的规范模式与人权保障之间究竟如何衔接契合，德国立宪者是基于何种逻辑对基本权利的限制规范做出如上设计，这些规范设计又能够在多大程度上发挥效用，对这些问题的回答都需要对《基本法》中的基本权利规范进行细致考察。本文希望通过逐层揭示德国复杂的基本权利限定规范，来探讨基本权利的规范模式本身与人权保障功能之间的密切关联，并期望由此为我国带来启示。
二、《基本法》以法律保留作为基本权利的主要限定模式
任何基本权利限制理论的出发点都在于：个人并非独立存在的个体，而是生活在共同体之下，与他人有着密切关联的个体。“为使共同体下的每个人都能获得良善的生活，基本权利并非不得限制”。[1]因此，在基本权利的发展史上，从未有过将基本权利作为绝对权利的理解，而“限制”本身亦是基本权利体系中不可或缺的概念。
（一）法律保留、议会保留与重要性理论
与很多国家在宪法文本中以“公共利益”作为基本权利的实质限定基准不同，《基本法》对基本权利的限制大多采用“由法律或基于法律”（durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes）这种“法律保留”的经典表达加以规定。[2]“由法律”是指这种限制由法律直接做出，而“基于法律”则主要指行政机关须有法律的具体授权，才能对基本权利进行限制。[3]据此，法律成为基本权利的限定工具（Begrenzungsinstrument），[4]而宪法也将限制基本权利的保障范围、形成基本权利、使基本权利具体化等权限专门地分配给了立法机关。
对基本权利的限制只能由法律做出，行政对基本权利的干预必须具有法律的明确授权，这一要求是19世纪公民为对抗行政专制而提出，其实质是通过将某些事项保留给立法，而禁止行政染指。宪法将限定基本权利的权限保留给法律的理由主要在于：议会由人民代表组成，只有经议会立法对权利做出的限制，才可视为已获得人民的同意，才具有充分的民主正当性。为贯彻立宪者希望藉由法律保留而限制行政机关干预公民基本权利的意图，德国学者大多认为，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定形式颁布的法律，即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应，后者除议会立法外，也包含所有抽象的、一般的法律规范。[5]虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令（Rechtsverordnung），[6]如果符合《基本法》第80条第1款规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定[7]——也可以作为行政机关限制基本权利的授权依据。[8]但这一观点很快被联邦宪法法院在1972年的一份判决中提出的“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）所否定。根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权利行使领域内的所有重要决定，……都应自己做出规定”，[9]因为“一个法治国家的议会民主，只有在立法者对于基础决定自已负责，一个依法律或以法律为基础的基本权利范围侵犯之保留，始具意义”。[10]《基本法》中的法律保留也因此演变成“议会保留”（Parlamentsverbehalt）。
但实践中，议会仍有可能通过对行政的概括或是空白授权来逃避立法责任。对此，联邦宪法法院同样通过对“重要性理论”的不断丰富，来强化了这一原则的拘束作用。[11]在一系列判决中，重要性理论被解读为：对基本权利的侵害只能由法律或基于法律而做出；对于侵害基本权利的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己做出，而不得授权给行政机关；对决定是否重要的判断，应以它对基本权利的影响强度为准，对基本权利的影响强度越大，法律就应越明确和具体。[12]这些阐释不仅确定了法律保留的适用领域，同时对涉及基本权利的法律的规定密度和明确性做出了要求，这也使重要性理论在之后亦成为判断法律规范明确性的重要标准。虽然重要性理论也因太过抽象、不确定、不实用的缺陷而遭到批评，但因其在人权保障的维度下，强化了立法者的责任，引入了对立法的督促，所以至今还是广受德国学界支持。[13]
