3.在宪法解释中引入“宪法内在限制”以及“比例原则”。“宪法内在限制”是德国联邦宪法法院为解决无法律保留的基本权利的限制问题而提出的理论，但其本质却是在宪法整体秩序下，对发生冲突的基本权利进行利益衡平、以寻求实践调和的思考模式。因此，如果我们跳出概念窠臼，完全可将这一原则及其具体内容扩张适用于所有关于基本权利冲突，以及基本权利和宪法其它价值冲突的问题解决中。同样作为基本权利冲突的解决方法，比例原则自上世纪70年代起，在德国基本权利限制问题上获得广泛适用，甚至大有取代“本质内容保障”之势，而这些实践经验亦值得我国采纳。尽管因我国尚未建立违宪审查制度，比例原则还无法为司法直接援引，用来检验公权力机关对基本权利的干预是否适度，但它却能够为立法对基本权利的界定、规制和限定提供具体的裁量基准。此外，在宪法解释中引入比例原则，也可以避免因宪法第51条的扩张适用，所导致的公权力机关作用空间过广的弊端，并达到与德国基本权利本质内容保障相似的，防止立法通过限定而彻底否定或掏空基本权利的效果。
【作者简介】
赵宏，法学博士，中国政法大学比较法学研究院中德法学所副教授。
【注释】中国政法大学科研项目“
宪法基本权利规范研究”的中期成果之一。
Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦
宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第17页。
《基本法》第2条第2款第3句，第4条第3款第2句，第8条第2款、第10条第2款第1句，第11条第2款第1句，第12条第1款第2句，第14条第1款第2句。
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.285.
Peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht,2.Aufl.1999,S.153.
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck. 1999, S.536.
“Rechtsverordnung”在德国法中是由行政机关在法律授权下制定的法律规范，制定主体包括政府、部长和行政机关。“Rechtsverordnung”一词在译成中文时有一定困难，因为德国法律体系构成的特殊性，对其翻译如果没有考察其德文的具体内涵，而只是观察它的字面含义，就很容易造成误解。台湾学者将其译为行政命令，但在大陆地区“行政命令”从其字面含义来看，很难看出抽象性、规范性特征。如果译为“行政法规”，又会与我国法律体系中的行政法规产生混淆。高家伟将其译为“法规命令”，本文采此译法。参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。
这一条款在德国法上被称为“授权明确性”条款。其目的是为了防止立法者通过空白或是概括授权逃避立法责任，从而使行政僭越立法的位置。
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.285.
BVerfGE 61, 260/ 275；88, 103/116.在很多中文译著中，这一理论又常被译为“重大性理论”。
BverfGE33,303（346）.
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Mueller Verlag, 2004, S.62.
BVerfGE 49,168/181; 59,104/114; 86,288/311.
我国在2000年的《
立法法》中同样引入了“法律保留”理念，但由于实践时间尚短，对于保留范围的具体界分与解释适用，仍缺乏相关的理论予以说明，因此，德国的“重要性理论”对于我国也有相当的借鉴意义。
Robert Alexy, Theorie der Grundrecht, Frankfurt/M,1996, S.639,
参见陈新民：《
宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第186页。
参见法治斌、董保城：《
宪法新论》，元照出版社2010年版，第183页。
Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.301.
BVerfGE 6, 32, 37f. 这一条款的作用可与1789年法国《人权宣言》第4条“只要不损害他人，每个人都有充分的行动自由”相类比，德国立宪者最初也是选择了与此相似的表达，但为避免缺漏，最终还是将本条修订为“公民人格的自由发展”，但保护领域并未因此而限缩。
BVerfGE 6, 32,37.
Vgl. Erbel, Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte, Berlin 1971, S.261.
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.288.
BverfGE 30，282（236）；58，358（363）.
对德国基本权利规范模式的具体分析可参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国<基本法>中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第16—29页。
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.61.“特别的法律保留”常常也被意译为“加重的法律保留”，参见陈新民：《
宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第203页。
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.61.
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.61.
参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国<基本法>中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第22页。
参见许育典：《宗教自由与宗教法》，台湾元照出版社2005年版，第29页。
BVerfGE 28, 243, 261.
Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.44.
BVerfGE 28, 243, 261.
参见许育典：《
宪法》，元照出版社2006年版，第153页。
BVerfGE 28, 243,（261）.
BverfGE 93,1(21);97,169(176).
参见陈新民：《
宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第203页。
Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.771.
W.Schmidt, Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte, AoeR 106,1981, S.151.
参见陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第105页。
Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.591.
参见Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.594；Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.286；Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.152.
Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.716.
BverfGE 25,371(399);85,360(374).
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.72.
BVerfGE 85,360,374.
参见陈新民：《
宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第232页。
Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦
宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第35页。
Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.594.
Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦
宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第36页。
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.286.
Menger, Grundgesetz Kommentar,Heidelberg, 1999, S.142.
BVerfGE35,185(189);61,82(113).
参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国<基本法>中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第23页。
Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.153.但联邦
宪法法院在此问题上却表现出相当的不一致。它首先在一起案件中，否认实质内容保障对于界定“职业活动”的适用（BVerfGE 13, 122），之后又默许实质内容保障对于财产内容界定的适用（BVerfGE 58, 348）。
Luhmann, Grundrechte als Institution,Tuebingen, 1965, S.59.
BVerfGE, 22, 219.
《基本法》这两处“不受侵犯”所使用的德文用语均为“unantastbar”（直译应为不可触碰），而在“基本权利”规定的其他地方，“不受侵犯”德文用语则为“nicht verletzt”或者“nicht beschraenkt”，重要程度显然不同。
BVerfGE84, 90 (120).
参见陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第162页。
Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.170.
BverfGE49,286(298).
BverfGE 22.210；30.53.
Peter Lerche,Uebermassverbot und Verfassungsrecht, Muenchen,1961, S.79.
Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.66.
BverfGE30,292(316);83,1(19),96,44.
Bodo Pieroth, Grundgesetz fuer die Bundesrepublik Deutschland:Kommentar, Heidelberg, 6.Aufl., 2003,Art,19, Rn.7.
参见Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦
宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第38页。
Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.287.
参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国<基本法>中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第16-29页。
H.Kruegen, Die Einschraenkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz, in DVBL,1950, S.625.
参见陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第110页。
转引自Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.257.
Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.250.
转引自陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第112页。
许清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第208 页；张千帆：《宪法学导论·.原理与应用》，法律出版社2004年版，第473 页。但新近的很多文章已经开始探讨基本权利限制本身的限度问题，例如李恩慈、郑贤君：《由孙志刚案看
宪法基本权利的限制》，载《法学家》2004年第2期；张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。
参见陈新民：《
宪法基本权利之基本理论（上）》，元照出版社2002 年，第281 页。
BVerfGE 7,198/208.
Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.301.
将法律保留纳入基本权利的限制体系，并将“法律保留”中的法律限定为形式意义上的法，已出现于一些学术文章中，具体可参见李恩慈、郑贤君：《由孙志刚案看
宪法基本权利的限制》，载于《法学家》2004年第2期，第65-67页。
