4．检察官的不中立性

　　在英美法国家，量刑听证程序并不具有明显的对抗性，而带有较强的职权主义诉讼构造。法官通过委派缓刑官进行量刑前调查、提交量刑前报告等活动，在量刑事实的调查和量刑事实的法律评价问题上，拥有着主导地位。这与那种对抗性极强的定罪裁断程序形成了鲜明的对比。缓刑官不仅本身属于法院内部的司法行政官员，听从法官的调遣和命令，而且大都具备为量刑调查所需要的专业技能和经验，他们既不受制于公诉方的意志，也相对于被告方、辩护方具有独立的地位。缓刑官的量刑前报告提交法官之后，法官会将其副本交由公诉方、辩护方甚至被害方查阅和研读，各方在量刑听证中可以对该报告所依据的量刑情节和量刑建议进行辩论。正因为如此，英美的量刑听证程序通常都并不复杂，也很少发生控辩双方当庭进行剧烈对抗的情形{7}(P.74)。

　　与英美法国家的做法不同，中国法院没有将量刑调查的责任赋予一种中立的调查官员，那种作为司法行政官员的缓刑官在中国是不存在的。当然，受案件审理期限的短暂、在法定期限内结案任务的繁重等诸多因素的影响，法官一般也不会亲自去调查量刑事实，收集量刑情节。这就使得控辩双方最有可能成为量刑信息的提供者。而检察官作为量刑建议的提出者，在提出量刑建议的同时，势必会附具相应的量刑情节，提出相应的量刑幅度。受检察官刑事追诉地位的影响，这种量刑建议一般会具有程度不同的偏向性。这主要表现在，量刑建议所依据的量刑情节主要是不利于被告人的从重情节，如累犯、主犯、前科劣迹、拒不认罪等；这些量刑情节往往也以法定量刑情节为主，而很少关注那些极为丰富的酌定量刑情节；量刑建议所包含的量刑幅度往往偏重，检察官在行使自由裁量权时一般都倾向于做不利于被告人的解释；刑事追诉的立场决定了检察官更多地考虑国家、社会的利益，而忽略了被告人的正当利益；检察官对被害方的利益考虑较多，甚至有时会迎合被害方的非理性要求，从而提出幅度过高的量刑要求

　　相比之下，法官的量刑裁决经过了法庭上的举证、质证和辩论活动，听取了公诉方的量刑建议以及被害方和被告方的量刑意见。这种量刑裁决既吸收了检察官量刑建议所依据的量刑情节，又考虑了被害方提出的诸多量刑情节，如被害人受害后的生理和心理创伤、犯罪给被害人带来的负面影响、被害人对被告人的仇恨或者谅解态度、被害人是否得到被告方的赔偿等。法官的量刑裁决还兼顾了被告方提出的新的量刑情节，尤其是那些旨在证明被告人主观恶性较小、社会危害程度不大、具有悔过表现、需要赡养老人抚养孩子的量刑情节。不仅如此，法官的量刑裁决还经受了控辩双方对单个量刑情节的法律评价的辩论过程，经历了控辩双方对案件全部量刑情节的法律认识的讨论和协商过程。经过这些辩论和协商过程，法官在考虑和吸收公诉方、被害方和被告方量刑信息的基础上，对各个量刑情节的加刑幅度和减刑幅度有了较为全面的认识，对于案件的“量刑起点”、“量刑基准”和最后的“宣告刑”也产生了新的判断，这些认识和判断不仅兼顾了各方的合理主张，而且弥补了法官自身认识上的局限性。经过这种带有正当程序色彩的量刑调查和量刑辩论过程，法官的量刑裁决结论照顾到各方的利益和诉求，更容易得到各方的认可和接受，至少可以不同程度地减少各方对裁决结论的抵触。

　　其实，相对于法官经过正当程序所作的量刑裁决而言，检察官量刑建议的局限性不仅表现在其片面性和不中立性上，而且体现在这种量刑建议只是公诉方的一家之言，代表了国家和社会的利益，体现了检察官的有限认识。而只有经过控辩双方在法庭上的举证、质证和辩论过程，法官的量刑裁决才能克服这种局限性和偏狭性，确定一种最有可能为各方所接受的量刑方案。在中国司法实践中，检察官为避免不必要的职业风险，通常更愿意提出带有一定幅度的量刑建议，而很少动辄提出确定性的量刑建议{4}(P. 74)。这就说明检察官对于量刑建议的局限性是有一定的认识的。而在近期的量刑程序改革中，一些检察官在听取被告方提出的量刑情节和量刑辩护之后，有时会根据量刑调查和量刑辩论的情况，当庭变更量刑建议。如将重刑改为轻刑，将实刑改为缓刑，将自由刑改为非监禁刑等。[5]这也显示出检察官对案件量刑情节和量刑幅度的认识会随着法庭调查和法庭辩论的深入，而产生一定的变化。反过来，这也说明检察官最初提出的量刑建议并不是权威的和带有结论性的，而是可以提出挑战的。

　　四、量刑建议与辩护效果

　　在这次量刑程序改革试点过程中，与检察机关高调倡导量刑建议制度形成鲜明对比的是，律师界对于量刑辩护的展开却普遍保持了沉默。[6]无论是全国律师协会还是各地律师协会，对于量刑辩护的规范化和标准化都没有作出有针对性的努力。而上至国家司法部下至基层司法行政机关，都没有改革法律援助工作的迹象，更遑论在法律援助律师的量刑辩护方面作出统一规范了。在不少地方法院推行的量刑改革试点中，法官按照新的量刑程序进行量刑审理工作，检察官也提出了量刑建议，但辩护律师却既没有进行专门的量刑调查，没有收集和提出新的量刑情节，也无法提出有份量的量刑辩护意见，而只能在法庭上“随波逐流”，对检察官提出的量刑建议进行质证和辩论。结果，公诉方提出的量刑建议每每得到法庭的高度重视，法庭对量刑建议的采纳率居高不下，也就不足为怪了。

　　量刑辩护之所以难以抗衡公诉方的量刑建议，之所以对法官的量刑裁决难以发挥实质性的作用，主要是由以下几个因素造成的：首先，中国的刑事辩护率过于低下，总体上保持在30％上下，且考虑到中级法院的律师辩护率相对较高的情况，基层法院的律师辩护率就显得更低了。在大多数刑事案件没有律师参与的情况下，仅凭被告人的力量，根本不足以提出任何有实质内容的量刑辩护意见。其次，中国的法律援助制度存在着严重的缺陷和不足，那些被设置在各级司法行政机关之内的法律援助中心，一方面可利用的法律援助经费较少，给法律援助律师提供的辩护费用一般仅有可怜的数百元至一千元不等的标准，这与那些接受当事人委托的律师动辄获得几万甚至几十万元的辩护费，形成了极为鲜明的对比。这在客观上大大影响了法律援助律师的工作积极性。另一方面，各级法律援助中心作为司法行政机关内设的“事业单位”，其编制被行政人员所充斥，这些行政人员占用了非常宝贵的法律援助经费，加上法律援助中心对于律师的辩护活动并没有制定有效的辩护质量标准，于是造成法律援助质量每况愈下的后果。再次，中国大多数刑事辩护律师习惯于作无罪辩护，并将这种容易与公诉方形成完全对抗的形态，视为律师辩护的最高境界，而既不屑于也不善于作那种脚踏实地的量刑辩护。无论是法律援助律师还是接受当事人委托的律师，一旦发现案件没有无罪辩护的空间，往往既不从事量刑调查，收集量刑情节，也不提出切实可行的量刑意见，而是动辄提出甚至重复公诉方案卷中所包含的那几个量刑情节，建议法院“从轻”或者“减轻”处罚。很多辩护律师在量刑辩护中既不收集新的量刑情节，也不对公诉方提出的量刑情节进行有针对性的调查核实，有些律师甚至就连最基本的阅卷、会见等防御准备活动都予以省略，而仅仅在法庭辩论中发表至为简单的“辩护意见”。这样简单粗糙的辩护对于法院的量刑裁决根本起不到应有的作用{8}。