量刑建议所依据的量刑信息之所以是不完整的,是因为侦查机关向检察机关移送的量刑证据本身是不全面的。一般来说,检察机关很少直接去调查被告人的量刑事实,而主要根据侦查机关移送来的量刑证据来形成量刑建议。而侦查机关则通常将侦查破案作为侦查工作的主要目标,忽略了对量刑证据的全面收集。尽管《量刑程序意见》要求侦查机关收集各种能够证明被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据,[3]但是,侦查人员肯定更为重视那些能够证明被告人有罪或者无罪的证据。因为只有收集到足够的有罪证据,侦查人员才能成功地说服检察官作出批准逮捕的决定,也才能顺利地将案件移送检察机关审查起诉。同时,只有将那些证明被告人可能无罪的证据予以合理的排除,侦查人员才能解决心中的疑问,推动着案件走向下一个刑事追诉程序。而对于那些涉及被告人罪轻或者罪重问题的量刑证据,侦查人员在调查和收集方面根本没有足够强大的动力。
2.量刑信息的不准确性
量刑建议所依据的量刑信息不一定是准确的,其真实性有待于接受法庭上的举证、质证和辩论。量刑信息的不准确性往往会造成量刑建议所包含的量刑种类和量刑幅度没有可靠的事实加以支持,也当然难以为法庭所接受。
检察官基于其追诉犯罪的诉讼职能,往往较为关注对被告人不利的量刑事实,强调被告人具有较深的主观恶性、被告人的行为具有较大的社会危害性。如同检察官所提出的犯罪事实一样,他们所提出的从重量刑情节或者法定量刑情节,也会存在程度不同的模糊性和不客观性。比如说,在被告人究竟应否适用从重处罚条款问题上,控辩双方经常发生立场的对立和观点的分歧,甚至为此进行激烈的对抗。检察官所提出的诸如对被告人认定为主犯、教唆犯、惯犯、累犯等量刑情节,就经常受到被告方的质疑。又比如说,在对被告人是否适用从轻、减轻处罚条款问题上,检察官也经常与被告方提出相互矛盾的观点。对于被告方所提出的认定为自首、立功、被告人情有可原、认罪态度较好等方面的量刑情节,检察官也会提出完全不同的看法。这显然说明,对于量刑建议所依据的量刑情节,法院未经充分的举证、质证和辩论过程,是没有理由认定其真实性的。事实上,无论是公诉方还是辩护方,都是为着实现本方的诉讼目标而提出量刑信息的,这些量刑信息的真实性是不可能得到保证的。为防止那些错误的量刑信息误导法院的量刑裁判,法院有必要构建对抗式的量刑程序,使得这些量刑证据的真实性在控辩双方的质证和辩论中得到验证。而在这种对抗性的验证过程尚未完成之前,量刑建议所依据的量刑信息当然不应被视为可靠的和可信的。
3.量刑方案的不确定性
过去,人们经常对法官在量刑上的自由裁量权作出否定的评价,认为法官的量刑裁决是随意的和缺乏足够根据的。但是,检察官在提出量刑建议方面也同样存在着类似的问题。按照传统的量刑建议方式,检察官通常先逐一提出各项量刑情节,然后再分别强调每个量刑情节对量刑的影响,最多指出“根据该项量刑情节,建议对被告人从重处罚”,或者“建议对被告人从轻或者减轻处罚”。至于根据某一特定量刑情节,法院究竟应“从重”到什么程度,或者“从轻”或“减轻”到怎样的地步,则很少有量刑建议能够准确地指出来。不仅如此,案件的全部量刑情节往往存在证明方向完全相反的问题,也就是部分量刑情节证明应对被告人“从重量刑”,而另外一些量刑情节则说明,对被告人加以“从轻”或者“减轻”量刑是合理的。典型的例子是,被告人存在主犯、累犯等从重情节,但同时也具有自首、认罪悔过、积极赔偿被害人等从轻、减轻处罚情节。在此情况下,全部量刑情节结合起来,究竟应推导出怎样的量刑结论呢?对于这一问题,量刑建议往往语焉不详,而几乎完全任由检察官根据自己的认识和价值判断来提出具体的量刑种类和量刑幅度。结果,案件的全部量刑情节无法受到适当的法律评价,这种量刑种类和量刑幅度与案件全部量刑情节之间的因果关系,也没有得到适当的论证。
最高人民法院从2010年10月1日开始在全国试行的《人民法院量刑指导意见》(以下简称为《量刑指导意见》),确立了数量化的量刑方法,要求法院按照“根据犯罪构成事实确定量刑起点”、“在此基础上增加刑罚量确定量刑基准”、“根据量刑情节调节量刑基准确定宣告刑”等基本步骤,来形成最终的量刑裁决。尤其是对包括未成年、未遂、从犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、退赃、积极赔偿、取得被害方谅解、累犯、前科劣迹等在内的常见量刑情节,确定了增加或者减少基准刑的幅度比例。作为一种旨在指导法院准确量刑的规范文件,该《量刑指导意见》不仅对规范法院的自由裁量权有积极意义,而且对于检察机关提出较为合理、准确的量刑建议也具有参考价值。
尽管如此,量刑建议依据该《量刑指导意见》所确立的量刑种类和量刑幅度也是存在局限性的,并不必然对法院具有合理的约束性。这是因为,所谓“量刑起点”、“量刑基准”以及最后的“宣告刑”,检察机关可能会产生与法院不同的认识。两个机关对于“量刑起点”所依据的犯罪构成事实会发生观点的分歧,对于“基准刑”所赖以确定的其他影响犯罪构成的犯罪数额、次数、后果等犯罪事实,也可能有不同的评价,对于“宣告刑”所据以形成的量刑情节,则更是会存在对立的主张。在此情况下,检察官的量刑建议与法官的量刑裁决必然会发生程度不同的差异。另一方面,尽管《量刑指导意见》对各种常见量刑情节确定了数量化减刑或者加刑比例,但这种比例仍然是弹性的,有着一定的加刑或减刑比例,如对未遂情节,可减少基准刑的50%以下;对从犯情节,可减少基准刑的20%-50%,甚至可以减少基准刑的50%以上直至免除刑罚;对自首情节,可以减少基准刑的40%以下,甚至可减少基准刑的40%以上直至免除刑罚;对于累犯情节,可以增加基准刑的10%-40%……[4]如此幅度甚大的减刑和加刑比例,使得这种所谓数量化的量刑方法本身就赋予司法官员较大的自由裁量权。如果检察官在对案件量刑情节在加刑或减刑的比例方面有着自己的认识,而法官最终对此认识并不认同的话,那么,检察官的量刑建议就将很难对法官具有约束力。