1.传统视野下的住宅概念
近代的法学家和政治学家们在论述住宅不受侵犯时都是从财产权的角度。在他们看来对住宅的侵犯就是对财产的侵犯,住宅就是一种财产。早在1765年,美国卡姆登法官在恩廷克案件的判决中指出:“根据英国法律,对财产的任何侵犯,不论其有多么微小,都是非法侵入。没有我的许可,任何人不得脚踩我的土地,尽管可能并没有造成损害,他也可能会被提起诉讼。非法侵入(住宅)案中,原告的任何一个声明都足以证明侵入存在,而被告人则需要对其损伤草皮甚至踏上土地承担责任。”[9]这一观点与整个西方世界私有财产神圣不可侵犯基本原则一脉相承,是上世纪中叶以前关于住宅性质问题的主流观点。在1886年美国的博伊德诉合众国案中,最高法院明确阐释了这一原则。最高法院在该案中发展出一套以财产权为基础的宪法第四修正案理论,指出:第四修正案违法行为的实质“不在于破门而入,也不在于翻箱倒柜,而在于侵犯了个人对于人身安全、人身自由以及私人财产所享有的不可剥夺的权利。”[10]
2.隐私权角度的住宅概念
将住宅等同于财产的观念长期以来西方宪法学和司法实践占据了统治地位,但随着科技和法学理论的发展,该学说已经不能适应保护住宅免受不法侵害的需要了。对于多样化的居住形态和各种各样层出不穷的侦听、窃听手段,传统理论都显得无能为力。隐私权学说的逐步盛行恰好为解决这一难题提供了思路,在20世纪中期以后各国开始从隐私权的角度来解释住宅不受侵犯的问题。
“隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用,私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、不被侵犯秘密的自由权。”[11]简而言之,隐私权是保护私人生活的权利。对隐私的法律保护虽然是现代以来才被普遍接受,但是私人生活伴随着人类社会的形成而存在是不争的事实,这是由人的本性所决定的。人们总是希望能有一个隔离公众视野,能充分自主的空间。因此,住宅与隐私天然的结合起来,一方面隐私需要住宅来为其提供空间和物理的保护,另一方面,住宅需要隐私权为其提供法律的保护。当代宪法学理论已经注意到了这一点,并开始贯彻在法律实践中。美国最高法院率先通过卡兹案明确推翻了之前确立的财产权衡量原则,转而开始采用隐私权理论作为宪法第四修正案基础。并进而发展出了“合理隐私期待”理论,作为违宪判断的标准。日本、德国乃至整个欧洲也都接受了这一理论。
第二,隐私权理论对住宅概念的影响。理论上的变化促使对住宅概念的认知也随之改变。财产权理论将住宅限定为有形物,其保护的是场所而不是在里面居住的人。在进行界定时不能脱离其物理形态,也就是说在要以围墙、屋顶、篱笆等作为住宅的界限和认定标准。在认定对住宅的侵犯时也主要看是否存在物理侵害。按照这样的标准,住宅的范围就受到了很大的限制,在实践中对住宅的扩张解释也碰到了理论上的困难。在卡兹案之前,这是美国司法界的主流观点。
隐私权理论把注意力转移到了人的身上。正如美国最高法院大法官斯图尔特在卡兹案判决中所宣称:“第四修正案保护的是人,而不是场所。”[12]根据这种理论,对住宅不再是关注其物理形态,而是从人的角度来审视。根据美国司法实践中发展出的“隐私权期待学说”,如何从物理标准界定住宅已不重要,分隔内外空间的墙壁也没有了之前的决定性价值。决定第四修正案保护范围和力度的是人们对隐私的期待程度。人们对隐私的期待越高,宪法保护的力度就越大,反之亦然。因此,对住宅的解释离通识上的标准越来越远。这一后果是看似矛盾的两方面的,其一,从总体上来说,隐私权理论的运用大大扩展了住宅的范围。如美国1961年的一个案件中,法官扩充解释了宪法第四条修正案对住房的保护,认为住房不仅包括进入房门的各个房间,还应包括与住宅紧邻的庭院,通常用于存放家居用品、装饰美化居住环境、绿化或为出行提供的通道。[13]另一方面,从某种程度上来说又缩小了住宅的范围。“个人明知将会暴露于公众视野下的东西,即使是位于他自己的家里或办公室里,也不属于第四修正案的保护对象。”[14]