实际上，司法实践中出现的大量此类案件，一旦履行给付行政任务被交由给私人，大量的私人实际上便构成了私法上的独立主体。例如，民间养老院、敬老院、福利院等，多数都是完全的民事主体，这便使得实际上即使是私人履行了给付行政任务，多数情形下并不能因为这种履行而实际上使其成为行政主体。也就是说，给付行政服务提供主体与养老保险的资格享受者之间多为民事法律关系，尤其可能构成民事合同或契约关系。当然，这些民营机构与行政机关之间可能会因为我们上文所提及的情形，例如与行政机关之间的行政许可、行政补贴等勾连在一起，此时则可能构成行政上的争议。再如上文所讨论的社会保险经办机构，在实践中，此类案件也多作为行政争议案件被处理。例如，“张某某不服市社保中心不予办理补缴养老保险费用的答复意见案”中，[24]法院认为，“依据相关规章的规定，市社保中心是实行社会保险的基金管理机构与执行机构，依相关规范的要求，核定并收缴养老保险费是其应履行的法定职责。”也就是说，当发生的争议属于涉及到社保中心等相关机构的管理时会按照行政纠纷处理。
在我国法的现有体系之下，私人履行给付行政任务并未产生类似于美国法抑或德国法的司法实践。例如，美国法上基于私人的履行行政任务而产生的“政府行为理论”，即表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。[25]或者如德国法上围绕该问题常常会沿袭组织法上的讨论，即是私法法人、公法法人抑或私法形式的行政组织。而在我国法中，司法审判中处理这一问题看似是比较简单的，即依然按照传统的“法律法规授权或委托”观点来处理司法实务中的问题，除此之外的其他私人主体则大多构成民事争议。
五、结语：宿命抑或新兴？
让我们重新回到问题的开始，给付行政领域的私人参与并非是一新兴问题，这样的一种现象可以说是给付行政与生俱来的特征之一。进而，实际上私人在履行给付行政任务的过程之中具有公私法两种法律地位。在中国这一问题又具有其独特性，即在“公私不分”的传统之下，私人的参与也只是在近些年来才开始被强调，私人对于行政权又始终存在着各种不同程度的“依赖”。无论是从私主体的参与角度抑或从行政改革的角度来观察，我国都尚不能被冠之以“公私协力”这一概念，而这一概念却时常为他国所采用。
也就是说，对于我国而言，当下的问题应是强调私人对于给付行政任务各个环节的普遍参与，并通过政府的积极鼓励、资助政策的实施而使私人更乐于参与给付行政任务的履行；同时，对于行政机关而言，需要为履行给付行政任务的“私人”提供更多的自治空间以及良好的市场秩序；并需伴之以行政组织法的相关变革，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，回归政府的原本职能与社会的原本空间。例如，我国大量的事业单位和企业单位承担着给付行政任务，这些机构只是以私法形式出现而已，是否可以采取公法组织的形式？哪些职能应当归由社会？哪些职能又应当归由政府？这些恐怕才是亟待我们解决的现实问题。
【作者简介】
胡敏洁，法学博士，南京大学法学院副教授。
【注释】
【日】大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第115页。
1993年，中共中央十四届三中全会在理论界取得共识的基础上，做出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。其中对中国的养老保障体制改革作出了三项原则规定，这也被认为是养老保障体制改革的开端。
关于行政法上的私人种类的讨论可参见叶金芳：《行政法上的私人种类探析》，载《河南政法管理干部学院学报》2007年第7期。
参见邓正来：《中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究》，载邓正来：《国家与社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，第455-457页。
金自宁：《公法、私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第119页。
时宪民：《中国社会转型期的结构分化与双二元社会结构》，《中国社会科学季刊》1993年11月第5期。
例如，河南省规定：省、省辖市两级财政对参保人缴费给予补贴，省财政每人每年补贴20元，省辖市财政每人每年补贴不低于10元。
韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第十二章“社会经济权利”部分（林来梵撰写）。
“养老院民办公助”http://www.dayoo.com/gb/content/2003-03/06/content_975749.htm，访问时间：2009年12月21日。
例如，北京市顺义区政府出台新政策、制定奖励办法刺激市场发育，对投资额在500万元的给予200万元的三年贴息奖励，对投资额在1000万元以上的给予500万元的三年贴息奖励。天津市和平区制定出台《和平区鼓励扶持社会力量兴办养老服务机构的意见》，明确了监督管理办法和表彰激励机制，形成科学准确的操作规范；河北省石家庄市长安区在财力比较紧张的情况下，普遍加大投资力度，出台了《长安区资助社会力量兴办社会福利机构暂行办法》、《长安区资助养老服务机构管理办法》等，其他各地的做法还有很多，可参见http://fss.mca.gov.cn/article/zcwj/，访问时间2009年12月1日。
【德】罗尔夫·斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。
张桐锐：《补充性原则与社会政策》，载许宗力编：《公法学篇（一）》，元照出版公司2002年版，第219页。
弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，《北大法律评论》第5卷第2辑，北京：法律出版社2004年版。
《重庆市骗取社会保险基金处理办法》（2009年11月23日市人民政府第55次常务会议通过，自2010年2月1日起施行）
“民办公助养老院的各地做法”，参见http://www.capw.com.cn/ReadNews.asp?NewsId=5808&page=2，访问日期2010年2月26日。
李洪雷：《其他承担行政任务的主体》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2004年版，第424页。
沈政雄：《资金交付行政之法统制》，国立政治大学法律学研究所硕士论文（1997），第174页。
例如，《条例》第37条规定，“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”
陈春生：《行政法之学理与体系（二）》，元照出版公司2007年版，第115页。
“无需独立登记独立取名 民办老年福利机构可开连锁店”，载《南京日报》2009年7月13日第3版。
“在汕头市深入开展民办非企业单位信息公开和承诺服务活动动员大会上的讲话”，参见：http://mzj.shantou.gov.cn/mjzz/web/xwdt_view.asp?id=648，访问日期2010年1月10日。
南京市中级人民法院民事裁定书，（2009）宁民第1454号。
河南省周口市中级人民法院民事判决书，（2009）周民终字第585号
“张某某不服市社保中心不予办理补缴养老保险费用的答复意见案”，载《北京行政诉讼案例》（第2卷），第145页。
当政府深深地卷入私人行为中，尽管其具有私行为的表象，但从实质上还是被认为是政府行为。这是在公共事业和服务民营化背景下政府行为学说的应用。通常，民营化标志着由私人行为者来代行公共服务，其结果是政府仅仅“卷入”。Daphne Barak—Erez，A State Action Doctrine for an Age of Privatization，45 Syracuse L．Rev．1169（1995）
