履行给付行政任务的私人之法律地位
--以养老保障行政为例
胡敏洁
【摘要】私人参与给付行政的法根据在于
宪法对给付行政中国家和社会二元关系的确立。私人可能作为被授权者、被委托者、提供协助者或者监督者进入给付行政法律关系之中。私人承担给付行政任务，若基于法律、法规的授权则成为行政主体。私人可能具有防御权利与积极的受益权利这两种形态的实体权利。私人履行给付行政任务需要承担程序与信息披露义务。司法实践则依然按照传统的“法律法规授权或委托”观点来处理有关争议。
【关键词】给付行政；私人参与；法律地位；养老保障
【全文】
一、问题的提出
伴随着西方国家福利改革和行政国家的扩张背景，给付行政的内容已经逐渐成为现代行政法的重要内容。作为一内容庞杂的领域，给付行政包含诸多具体内容，即资金交付行政、公用设施行政以及社会保障行政；而即便是任何一个具体领域，例如社会保障领域，又依其不同的社会保障项目，分为社会福利、养老保险、社会救助等诸多内容；可以说，没有哪一范畴像给付行政一般难以确定其范围，因此也就是在这一意义上，给付行政经常被认为是一种“发现问题”的概念。[1]但是，尽管它的内容颇为庞杂和近乎琐碎，但其中却具有这样一种共同现象，也是其与秩序行政之重要差异，即该领域经常会出现由私人来履行行政任务的情形，如私人参与给付行政的资金筹措、私人协助给付行政任务的实现等诸多情形。
在我国这一现象的出现则是源自于不断的阵痛与改革，在经历了计划经济到市场经济的蜕变之中，传统中国社会所具有的“国家——社会”一体化的结构发生了变化，如铁板一块的国家体系开始被逐渐打破，取而代之的是政府、市场和社会三方互动的局面。在这样的社会背景之下，个人具有了参与行政活动的空间与可能性。而在内容庞杂的给付行政领域之中，基于各种因由，如资金筹措的需要、市场诱因的导入、政府的积极推动再或者是某领域所天然具有的“生理”要求，使得通过私人来实现给付行政任务的情形日渐增多。以养老保障领域为例，自1993年以来，我国的养老保障制度便经历着不断的制度变革与调整，这其中“养老事业社会化”一直是重要的改革方向之一。[2]例如，2003年民政部制定了《中国老龄事业发展“十五”计划纲要（2001－2005）》，强调了“大力推进老年福利事业社会化、产业化和法制化进程”的方针。在这样的制度背景和变革之中，行政法学应当如何加以应对？具体而言，私人主体在新型法律关系之中具有何种主体资格与地位？法院又应当如何作出相应的回应？这些问题值得深入探究。
行文之前，需要对私人的概念加以说明，在中国的行政法学之中，并未采用这样的说法，而是更多的采用了“行政相对人”的概念，而本文采用“私人”这一概念，旨在强调借助一种私法主体的形式，实际上可能产生多元的法律关系，也就是说其中的私人不一定会成为行政法上的“行政相对人”，而可能是私法中的当事人。而在范围上则可能包含与行政主体相对的所有自然人和法人。[3]
二、私人履行给付行政任务的法依据
在学理上，给付行政被认为与秩序行政具有该种不同特征，即给付行政可以具有某种行政行为活动方式的选择自由，行政主体对于选择公法或者私法的行政行为形态具有自由决定的空间，选择公法抑或私法的行政行为形态具有自由决定的空间。也就是说，在给付行政中，固然由法律规定或者行政机关以公法形式成立的行政法关系，也存在着大量私法关系。基于该原理，给付行政中原本就具有着私人参加的基础及可能性。但是具体到每一国家，私人参与给付行政却具有不同的法律依据，这种法律依据则会因其制度背景的不同而各有特色。
（一）宪法与法律之中的“国家与社会”
改革开放以来，中国的国家与社会关系的演变引起了我国学者的极大关注并开始进行深入研究。[4]实际上，这一关系的演变也正是私人参与给付行政的基础之所在。我们可以想象，如果仍旧处于铁板一块的计划经济时代，私人的参与空间会非常微弱。在这种体制之下，国家垄断了几乎全部资源，……“有公无私”得到了空前的贯彻。[5]改革开放之后，随着政府治理方式的转变，政府、市场和社会三方互动的局面逐渐形成。“个人开始意识到独立的个人利益的存在，并逐渐以追求个人利益的最大化来作为个人行为的原则。”[6]于是，各种形态的个人及组织开始逐渐获得了更多的生存空间，私人作为其中富有活力的细胞也开始逐渐活跃。此时，我们所研究和关注的私人，才开始具有介入给付行政任务的可能性。
