“通奸是否构成侵权行为并导致被欺骗方对配偶或插足婚姻关系的第三者根据侵权行为法一般规定获得停止侵害行为或损害赔偿的诉讼权？德国联邦最高法院对这两方面都作了否定性回答”{53}在欧洲其他地区，“丈夫对妻子之情人的损害赔偿请求权已由1976年苏格兰离婚法案第10（1）条废除。在爱尔兰，怂恿和隐匿配偶的侵权行为法也因1981年家庭法案的生效而被废除了”{54}。在台湾地区，“干扰婚姻关系通奸案件，实务上肯定被害人的抚慰金请求权，惟数十年来一直在寻找其法律依据”{55}。在我国学界，对受害方配偶能否向第三者请求损害赔偿，学界争议较大。
本文认为，在现阶段不宜将婚姻关系（或称配偶权）作为侵权法保护对象。其一，婚姻关系是一种相对法律关系，不具有对世性。其二，尽管各国或地区确有立法规定相奸者承担侵权责任，但新近立法趋势则否认这种责任的成立，如前文所述。其三，从我国现阶段法制发展程度及社会现实背景来看，将婚姻关系作为侵权法保护对象的各方面条件尚不成熟，若打开这一诉讼闸门，恐成泛滥难控之势。
【作者简介】
温世扬，武汉大学法学院，教授。
【注释】2004年“红月案”：原告的虚拟装备被其他玩家盗走，游戏运营商将盗号者真实资料交给原告。原告诉至法院，法院判令被告在服务器内将丢失虚拟装备予以恢复。2005年孟动、何立康盗窃案：被告人孟动、何立康采用多种手法盗取受害人网上Q币及游戏点卡，法院判决被告人盗窃罪名成立。参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02877号判决书、《最高人民法院公报》2006年第11期。
对于承认营业权的必要性，亦有德国学者持否定意见。
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