4.特许经营法益。
关于特许经营权的性质,有利用垄断权说、经营权说、产权说、知识产权说等观点{28}。本文认为,特许经营权(法益)应当受侵权法保护。其一,依据《
商业特许经营管理条例》第
3条第1款,特许经营的内容是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,其权益内容具有私益性。该条例第4条规定:“从事特许经营活动,应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”,也说明特许经营法律关系为平等主体之间的民事法律关系。其二,特许经营的核心是由被特许人取得某种独占的、排他的经营资格,其具有典型的对世性特征。依据《
商业特许经营管理条例》第
3条第2款,“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。此规定明确肯定了特许经营权的对世效力。其三,2004年中国政府履行人世承诺,中国特许经营市场进一步开放,中国随即成为全球最大、也最热门的特许经营市场{29}。 2007年国务院颁布《
商业特许经营管理条例》,这表明特许经营法益在社会生活中已非常重要而具有可救济性。其四,《
商业特许经营管理条例》第四章“法律责任”主要规定了特许人的行政责任,而对第三人侵害被特许人特许经营权的责任未作规定。但该条例第3条第2款规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。该款属于对当事人的义务性规定,违反该义务应承担民事责任。
5.正当竞争法益。
在德国,营业权是审判实践创造出来的一项权利,帝国最高法院宣称:“对业已存在的自主经营的企业来说,不仅仅涉及企业主按自己的意思行事,并且这些意思都具有了具体的表现形式,这就构成了营业权这一主观权利的基础。所以,直接对企业经营的干扰和侵害可以看做是违反了第823条第1款的规定[2]。”{30}。王泽鉴先生认为侵权法不应创设营业权,而应将营业经济利益的保护适用“民法典”第184条第1项后段作为请求权基础{31}。我国学者大多主张将正当竞争法益作为侵权法保护对象,而规定“妨害经营”侵权责任类型{32}。
本文认为,在现行法律体系中营业权不是一种法定权利,但正当竞争法益应作为受侵权法保护的一种法益。其一,经营者在市场经济活动中享有正当竞争的利益,是现代商业社会的基本要求,在我国当前社会现实背景下尤显重要,具有救济的必要和救济的可能。其二,《
反不正当竞争法》第
20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”该规定表明正当竞争法益受到侵害时,受害人可请求侵权损害赔偿,即该法益具有可诉性,现行法承认该法益作为侵权法保护对象。