需要反复强调和确认的是,行政强制对于现代国家的诸多行政活动所承担的公共利益的目标和任务来说是必不可少的,因此,公共利益性分析须建立在过程论之上,既强调对现代行政中大量的行政裁量进行民主统制,又注重以
宪法的基本精神和公共利益优先论为支撑来建构和完善利益衡量论,以明确揭示作为行政强制存在理由的公共利益性,运用科学的行政法理论来指导现代行政法规范的建立和完善。科学的行政法理论肩负着重要的使命,既要揭示作为部分特权阶层之特权性利益的行政活动之特质,又须明确揭示作为“
宪法的具体化法”的行政法与政策决定的融合性甚至从属性,根据这些特质或者规律性,建构相应的执行手段、救济制度等规制法,准确把握作为公共利益实现者的行政机关的职能定位。针对行政强制而言,行政机关不应固守价值中立的技术性约束,而应当积极地成为诸种利益的调整者;为调整诸种利益来设定一系列具体的基准,既要建构相应的程序规范,又要强调以
宪法为基础,为个别行政领域的人权层面的纷争揭示明确的调整基准,因而又要成为基准设定者或者规范制定者。在这里,以人权论为轴心的公共利益性的立场构成了现代行政的理论整序之推进基础。[17]
对于权利保障的认识,在立法政策学的层面,必须确立复数的、多维的视角,要充分认识到,“强制”并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺,义务的设定或者增加,负担的要求或者赋课,而且它还意味着对权利的实现或者张扬,义务或者负担的合理化,社会和谐的真正构建。很显然,只有在秩序中享受自由,在规则下追求幸福,才能够实现真正的自由和幸福,无视秩序或者规则,便要受到相应的“强制”,这是现代国家的普遍规律。问题的关键在于确立强制的明确条件标准和程序规范,确立正当强制程序。
如何才能行使好行政强制权,这是设置行政强制的原初性问题,也是行使行政强制权终局性问题,是行政强制权能否最终实现公共利益的问题。一般来说,要行使好行政强制权,必须满足以下六个条件:
1、必须在组织法上有规定。比如,关于违法建筑,《
城乡规划法》规定,政府的规划主管部门是执法主体;比如,按照《
行政处罚法》第
16条规定,可以授权政府一个机关来行使另一个机关的权力。在这里尽管法律没有直接授权,但是根据法律规定,可以根据指定来完成主体地位确定。
2、必须在规制法上有规定。行政机关为什么可以扫黄打非和打假,因为规制法上规定了不许做什么,必须做什么,权利义务非常清楚,人们必须共同遵守。