|
在日常生活当中，行政机关经常会行使即时强制和行政调查，尤其是行政调查，但这些经常性的手段在立法中被忽略了。即时强制包括两种情形，其一是指面临的情形比较紧急，没有余暇发布命令，就直接采取了强制。[2]这跟一般行政行为的程序不一致，与行政强制执行也有所不同。行政强制执行一般要求发布命令、告知，让相对方充分知情，如果相对方拒不执行，再采取措施。而即时强制没有这样的余暇，比如破坏性消防，即使是有一排非常高级的公寓，为了保护更大的利益，有时候也有必要把它们全部推倒。这种情况下即使没有事先发布命令也要执行。即时强制的另外一种情形，是指虽然有余暇发布命令，但一旦发布命令就不能实现行政目的，比如说，扫黄打非、打假等行为，它们的性质决定了不能事先发布命令然后再采取行动。[3]现实中有很多监督、检查的行为，相对人一般都要服从和接受，否则就要被强制，比如查账。
需要强调和确认的是，强制不一定是必须用物理的力，用其他方式令义务人不得不去做或者不得去做，这些也叫强制，是间接强制，比如，执行法中滞纳金，不是为了要罚款，而是要用威慑力量来间接强制，促使其履行义务，或者达到与履行义务相同的状态。从这个意义上说，行政调查、行政检查也是行政强制的重要部分。[4]
（二）行政强制设定权的配置
将行政强制的设定权限定为法律、行政法规和地方性法规，且行政法规、地方性法规仅在一定权限范围内有权设定行政强制。我认为，行政强制的设定权首先必须置于宪政框架之内进行考虑，这其中既涉及到权力机关对行政机关的授权与控制，也涉及到中央与地方之间的权力划分。
在权力机关和行政机关的关系方面，行政强制设定权的授予和控制问题值得深入研究。现代国家中，行政权的作用日益扩大，不仅要维护社会秩序，而且要提供公共服务，展开广泛的给付行政，于是，形式主义的依法律行政的原则转变为实质主义的依法行政原则，权力机关通过大量的原则性授权规定赋予行政机关以广泛裁量权，构成了现代行政国家的重要特征。在行政强制领域，由于涉及到对公民基本的人身权、财产权等权利的限制与剥夺，所以，权力机关应尽量从制度设计上保证行政强制权不被滥用，但行政机关自身的实践性特征决定了权力机关不可能事无巨细地都作出详细规定。因此，广泛的授权势在必行，问题的关键在于要通过制度设计来避免行政强制权的滥用而不是拒绝授权或者作过于严苛的规定来束缚行政机关的手脚。
“行政强制由法律设定。”这种规定看起来很漂亮，但是，由于作为其前提的分类和内涵界定欠缺科学性，决定了这样笼统的规定将为行政管理实践带来诸多不便。首先，行政强制法的制定和颁布施行必然涉及到对现有的行政强制规定进行整合。只赋予法律以行政强制设定权固然是为了规范其行使，但是法律的滞后性必然会影响行政管理效率。
关于中央与地方的行政强制设定权力划分。从比较法的角度看，各国的权力的行使都存在分权和集权的博弈，但是普遍的、世界性的发展趋势是分权，无论是联邦制还是单一制的国家。这个分权的前提就是制定相应的标准、规则、程序、机制予以支撑，正是在这个意义上，美国1946年制定的《联邦行政程序法》影响了半个多世纪的世界，而且现在依然在发挥其影响力。行政强制方面的立法应该在这方面多下些功夫，尽可能由中央立法提供完善的程序和标准，在这个前提下推进分权，允许地方性法规在一定权限内针对地方性事务享有行政强制设定权的原则。“不制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定对涉嫌违法的场所、设施和财物的查封或者涉嫌违法的财物的扣押的行政强制措施。”这种授权规定显然在范围上过于狭窄，而在程序上又完全欠缺，“不制定法律、行政法规”的表述语义也不明确，需要进一步深入探讨。
|
