行政强制与公共利益的实现（下）
杨建顺
【摘要】政强制自身应当是法律所授予的，是为执行法律，实现公共利益等行政目的，为保护私人合法权益而存在、而实施、而消灭。本文认为，贯彻法治主义原理，完善对行政强制的事前和事中程序性规制，尤其是确立和贯彻落实参与型行政理念，并确保事后一系列权利救济机制的实效性，才能促使行政强制权依法、合理、有效地行使，最大限度地符合公共利益性。
【关键词】行政强制；公共利益；利益衡量；参与型行政；程序性规制；权利救济；法律的拟制
【全文】
三、行政强制权的科学配置
（一）行政强制的内容和范围
中国目前尚不存在关于行政强制的统一法律规范，相关规定分散在各种法律、法规和规章之中， 故而对“行政强制措施”、“行政强制执行”和“即时强制”乃至“行政调查”等概念的界定，不仅在制度层面尚没有统一规定，而且在理论界至今仍存争议。一般说来，行政强制措施远比行政强制执行广泛，而即时强制和行政调查与行政强制措施有较多重合部分。目前的《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称《行政强制法（草案）》）对相关概念进行了定义尝试，这是值得充分肯定的。但是，《行政强制法（草案）》将调整范围限定在行政强制执行和行政强制措施，对即时强制、行政调查等形态虽有涉及，但其所设置的规制尤其是标准、程序性规范较为欠缺，相关规定不够充分，也说明现在社会对行政强制制度的认识不够全面，仍有必要加以探讨。
这样规定与《行政强制法》理应作为相关领域的基本法地位不相符。诚然，从立法政策学的角度看，这种限定立法范围的做法无可厚非，并且作为立法裁量权，应当受到充分的尊重。但是，问题的关键在于，行政强制措施与行政强制执行在逻辑上并不属于同一层面的制度，将其并列作为行政强制的两个方面在逻辑上不合理。关于行政强制的内涵，不仅在长期的行政法学术研究中，而且在起草《行政强制法》的过程中，学者们提出了诸多方案，其中较有说服力的观点是将行政强制分为行政强制执行、即时强制及行政监督检查强制（强制性行政调查）三类。我一直主张这个模式，认为不应将行政强制执行和行政强制措施并列，行政强制措施是一个上位概念，这里面应该包括即时强制、行政强制执行和行政调查。这也是日本行政法上的经典架构。[1]不过，对于这一主张，其他学者还没有完全接纳。
行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。行政强制措施是行政主体进行行政强制时的方法、手段或者表现方式，是行政强制的载体，没有行政强制措施的存在，行政强制不过是一句空话。但行政强制措施作为且仅仅作为行政强制的方法、手段或者表现方式，只有在行政主体从事强制性行政管理活动中才有意义。行政强制措施不仅存在于行政强制执行过程中，也存在于其他行政强制中，如即时强制、行政监督检查强制（强制性行政调查）等。《行政强制法（草案）》在制度设计上，将即时强制排除出去，授权有关法律、行政法规加以规定；将行政监督检查强制规定在“行政强制措施实施程序”的“一般规定”中，而且仅仅是作为行政强制措施的“进入生产经营场所”、“查询”的一般程序性规定而存在，并非将其视为单独的一类行政强制。这种规定在方法论上的缺陷是显而易见的。
