正是因为在上市公司中控股股东及公司管理层欺诈中小股东的现象表现得尤为突出，给证券市场带来恶劣的影响，立法者为了保护中小投资者的利益，不惜牺牲经营效率，专门针对上市公司制定了该特别规定。但同时又考虑在一般情形下，应由董事会对重大财产的转让作出决议，故对于非上市公司则没有明文规定，而是交由章程决定是否应履行股东大会的决议程序（《
公司法》第
105条）。但是，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，是关系到公司存续与否的根本性事项，理应由股东大会决议，而且其属于股东大会的固有权限，即使是章程也不得剥夺。换句话说，该规定为
公司法上的强行性规定，公司章程不得违反。对此，许多国家
公司法均立法予以明文规定。笔者相信我国立法者也并非没有考虑到这样的问题，只是由于担心这样规定可能会妨碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又特别强调如章程有规定的， 应召开股东大会决议。可是，既然章程有规定就应该执行，又何必设置多此一举的规定呢？这反映了我国立法者在这个问题上的无奈与两难困境。
而且，即使公司在公司章程中对此有特别规定，也存在问题。除了同样存在上述牺牲经营效率以及定义不清的问题外，还存在着该章程规定的效力问题。由于章程非法律法规，其对抗第三人的效力受到某种程度的限制，也就是说，即使公司的管理层未履行股东大会决议的程序而实施了营业转让，公司也有可能不得对受让人主张该转让无效。[29]如果是这样，即使章程中有规定，该公司股东的利益也有可能得不到保障。而对于受让人而言，由于很难确认所转让的对象是否为需履行股东大会决议程序的营业，以及无法预知是否会被认定为无效，为了保险起见，其与转让公司进行每一笔交易，都必须确认对方的章程并阅读股东大会的记录，这样无疑增加了其交易成本。但即使是这样，也不见得万无一失，如果日后转让公司的股东大会决议被法院确认为无效或被撤销，同样有可能蒙受不测之灾。
综上所述，无论是对于上市公司、还是非上市公司的营业转让与财产转让，我国现行
公司法的规定都无法很好地协调股东保护、经营效率以及交易安全之间的关系，要么是保护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益，且似乎完全没有考虑到交易安全的问题。而且，仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是无法解决好这一矛盾的。
而日本法恰恰能为我们提供一个很好的解决该问题的示范与思路，其理由有如下几点：第一，日本法确立了营业转让的概念，并明确地使之与财产转让相区分，规定重大的营业转让由股东大会决议，而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于，相对于前者，后者转让的不仅仅是财产，而且还包括各种具有财产价值的事实关系和营业活动，其对于公司及股东的重要性与前者不可同日而语。这样规定既可保护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第二，通过尽可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对是否应履行股东大会的决议程序作出正确的判断，同时又便于受让公司能在充分知情的前提下与转让公司进行交易，从而既保护了股东的利益，又保护了交易安全；第三，对于什么是“重要”的判断，并不仅仅拘泥于单纯地判断数值，而是综合其他各种因素进行实质性的判断，这样可防止漏掉一些本应属于股东大会决议的重大转让。因此，笔者认为，通过借鉴日本法的这些处理方式，可合理地解决上述我国公司法中存在的问题。
