营业转让与股东大会的决议（下）
——日本法对我国的启示
刘小勇
【摘要】公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。
【关键词】营业转让；股东大会的特别决议；日本
公司法；股东的保护
【全文】
五、与受让人利益的调整
如前所述，通说和判例均认为，转让公司转让营业的全部或营业的重要部分如未经股东大会的特别决议，该营业转让为绝对的无效。也即是说，股东大会的特别决议是营业转让的效力要件。不过，在纯理论上，有效说也具有一定的合理性。因为是公司的机关违反程序，所以就应该由选任该机关的公司承担责任，不能过于强调保护股东而损害交易对方的利益。[1]诚然，绝对无效说的缺点在于危害交易的安全。但旧《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于保护股东；相对于受让公司，营业转让的结果对于转让公司来说更为重大；且营业转让虽为交易行为，但其实质上与合并等组织法上的行为类似，其对于交易安全的要求不如日常交易那么高，因此，从转让当事人之间利益合理调整的角度综合地看，绝对无效说还是最为妥当的。[2]
对此，有学者主张，既然将其视为绝对的无效，那么，为保证交易的安全与受让人的利益，从受让人的角度来看，作为营业转让的对象的“营业”，就必须是一个客观的、可预测的存在。[3]但是，如前所述，营业的概念本身比较抽象、模糊，很难确立一个客观、明确、具体的判断标准，因此，通过明确营业转让的概念来协调股东保护与交易安全之间的关系难以实现。[4]
鉴于仅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益协调问题，学者们提出了诉讼法上的解决方式。日本学者铃木竹雄主张，公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张未通过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，且转让公司负有举证证明恶意的责任。[5]该主张被称为相对无效说。但相对无效说的难点在于，转让人必须证明受让人具有恶意，但难以确定应证明怎样的事实才能构成恶意。[6]日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其构成营业转让，而主张其不构成营业转让的一方（受让人）应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人承担证明其为营业重要部分的转让的责任。[7]同样，该方法也存在着如何举证的难题。
尽管如此，相对无效说似乎正在取代绝对无效说成为通说。如果转让公司在任何情形下都可以主张无效，这对于善意的营业受让人来说不公平。诚然，的确应该重视转让公司的利益，但也不能忽视信赖该机关的受让人的利益。选任未经股东大会决议而转让营业的董事恰恰正是公司的股东，故对于股东的保护必须考虑交易安全的因素。例如，慎重的受让人即使积极地确认是否通过了股东大会的决议（如已确认了股东大会的议事录），但如该决议被撤销而导致决议无效时，认为该转让无效显然不妥。因此，相对无效的处理方式是妥当的。[8]不过，判例却很少处理过这类问题，在仅有的一个判例中，最高法院对这个问题未作正面回答，但其一方面认为欠缺股东大会决议的营业转让无效，另一方面又以违反诚实信用原则为由否定了由受让人提出的确认营业转让无效的主张，[9]这说明法院也间接地承认了绝对无效说的不妥之处。[10]
