不过，判例在处理这样的问题时，并未采用学者们提倡的实质判断方法，其所依据的判断标准依然是有无“营业”的转让，即判断该转让是否为作为有机的整体而发挥功能的财产的转让，在该转让中受让人是否继承转让人的营业活动、转让人是否负竞业禁止义务。[17]对此，有学者认为，在此类事件中，由于以股东有无被保护的利益作为判断标准较为明确，故应在判断股东有无实际利益的基础上，再来判断转让的对象是否为作为有机的整体而发挥功能的财产体。[18]
（三）停业状态下的营业转让
当公司经营状态恶化时，有可能会采取停止营业活动的措施。与资不抵债的情形一样，关于停业状态下的营业转让是否需要通过股东大会决议这个问题，判例仍是以转让的对象是否具有“营业性”为标准来进行判断的，[19]但学说认为不应仅仅判断“营业性”的有无，还应以是否存在可保护的股东利益为标准进行判定。[20]
有学者主张应区分停业与废业，因为即使是在停业时，只要从客观上看还有重开营业的可能，企业就是活着的，就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中，如何确定判定标准是个难题，可大致以停业期间的长短进行判断。但不能仅以此为标准，因为即使是长期的停业，根据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上具有重开营业可能的情形；而在因严重的资不抵债难以得到金融机关协助的情形下，就算不是长期停业，也会陷于废业的状态。[23]
而有的学者主张应以停业后召开第一次股东大会之日为基准日，依其前后来判定有无召开股东大会的必要。因为在该日，股东可决定自己的命运，而不出席的股东则应对蒙受的不利自负其责。而在停业期间不长、又没有召开股东大会可能性的情形下，可根据资本的规模、股东人数、股票发行的有无、管理层股东与一般股东的比率等状况来考察股东有无被保护的利益。即公司闭锁度高的情形可不需股东大会的特别决议。这是因为闭锁性公司中的股东知悉进行营业转让的可能性较高。[22]
（四）清算中的营业转让
通说认为，正在进行解散清算的营业转让也应履行股东大会的决议程序。其依据的理由主要有，①公司的解散决议虽然意味着废止营业的意思表示，但是，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，解散决议通过后，也有可能存在着营业转让，只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东；②根据旧《商法》第406条的规定，解散之后的公司还有可能存续；③法律明文规定特别清算的情形不需通过股东大会的决议，但对普通清算则没有规定（旧《商法》第445条第4款）；④要求履行股东大会决议程序的德国股份
公司法第
361条，也适用于清算中的公司处分其全部财产的情形。[23]
对此，少数说则主张该情形下不应履行股东大会的决议程序，其理由主要有，①解散决议意味着股东作出了完结一切营业的意思决定，其在这个时点上已对公司的组织及构造下了一定的结论；②解散后，异议股东不得再行使股份回购请求权，故决议的意义不大；③如要求履行决议程序，则会对清算事务的实施造成影响。少数说虽然理由不如通说充分，但仍值得倾听。[24]
