至于处于破产清算状态下的营业转让，学说上则一致认为不应使其履行股东大会的决议，因为破产的情形应适用破产法，由破产管理人对财产进行管理，且破产后的财产通常都会丧失有机性。[25]
（五）被命令进行营业转让的情形
反垄断法规定，公司进行营业受让后在实质上限制一定交易领域的竞争的、或自然形成垄断状态的，为恢复竞争，公正交易委员会可发出转让营业的部分的命令（《日本
反垄断法》第
8条之4第1款）。问题在于，如转让命令的对象对转让公司来说构成了营业的重要部分，还是否需履行股东大会特别决议的程序。关于这一点，法律没有明文规定，学说上存在着决议必要说与决议不要说[26]的对立，决议必要说强调股东利益的保护，认为这种情形下仍应履行决议程序。其依据的主要理由有：①
反垄断法中并不存在不需通过决议的特别规定；②转让命令虽对公司具有法律约束力，但对个别股东没有约束力，他们可在股东大会上自由行使表决权；③关于营业转让的价格等仍应由股东大会进行决议；④立法时之所以没有设置不需通过决议的特别规定，与股东利益无关，而是因为当时的政府及工商界担心因此而削弱本国企业的竞争力。而决议不要说则强调公共利益的实现，认为这种情形不需通过股东大会的决议。其依据的理由主要有：①企业不能违反以保护公共利益为目的的行政处分，在公共利益面前，股东的利益当然应受到限制；②如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，会出现个人企业只得接受命令而股东却可以违背命令的失衡现象。
这实质上是股东利益和公共利益之间的协调问题。为解决这个问题，近年来，有学者提出了折中说，他主张既应尊重竞争的原理，同时又应保护股东的利益。其具体的处理方法为，营业转让命令的约束力，仅在必须进行营业转让这点上具有效力；股东虽然无权对是否进行营业转让进行决议，但仍有权判断转让的具体条件，故有必要召开股东大会；如果因具体的条件达不成合意而使得决议无法通过的，只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止。[27]
七、日本法对我国制度构建的启示
（一）我国现行法存在的问题及解决思路
我国公司法上没有营业转让的概念，而使用的是与之类似的资产出售这个概念，且对其的规定仅限于上市公司。我国《
公司法》第
122条规定，“上市公司在一年内…出售重大资产…超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。该规定由2005年新
公司法新设，其立法旨意在于保护上市公司股东尤其是中小股东的利益。
那么，该条的资产出售具体是指哪些转让行为呢？从其所占“资产总额30%”的表达来看，显然，该条的资产指的是财产或财产的集合，而非作为有机的整体而发挥功能的组织性财产-营业，因为有些营业的构成要素无法体现于资产负债表上。如果作此理解，这里的资产出售理应等同于财产出售或财产转让。不过，从《
公司法》第
75条中的“主要财产转让”的表达来看，似乎又表明立法者有意区分资产与财产，将资产视为营业。这个混乱反映了我国立法者一方面有区分资产与财产之意，另一方面却又苦于找不到更合适的法律概念来进行表达的尴尬。
