(四)行政强制权的程序规制
政府管理人民的行政权力来源于人民,人民组成的代议机关(权力机关)通过法律授权,赋予行政机关以行政权力,并赋予行政权力以合法性和正当性。行政权力伴随国家的产生和存在而产生和存在,并作为国家权力的重要组成部分而不断发展,在管理国家事务乃至社会公共事务的过程中,它与社会和民众发生直接、具体和广泛的管理乃至服务关系,它以效率性为重要特征,以自行执行力为实现公共利益等行政目的的重要保障。作为行政权力的重要组成部分,行政强制权是行政权力所具有的强制力、膨胀性和扩张性等的原动力,因此,对行政强制权必须加以必要的规制。公共利益性成为发动行政强制权的正当性基础,而法律的授权则被视为公共利益本身的体现或者实现公共利益的保障。
对行政的事前和事中程序性规制,尤其是参与型行政理念的确立和贯彻落实,是确保行政权依法行使和合理行使的重要保障。程序性规制,既是“行政过程的公正化和民主化的法理”之体现,也是“国民能动参与的法理”[35]或曰参与型行政的理念之制度化,因而具有重要的作用--权利利益保护作用;程序形式保障作用;信息收集作用;说服的作用;争点整理作用;行政的推行促进作用。[36]总而言之,行政的事前、事中程序规制的存在理由在于其所具有的公共利益性,通过建立和不断完善公正、透明的行政程序机制,致力于实现行政权得到充分理解和高度评价的目标,行政运营中谋求最大限度的公共利益之实现。
从现代行政的民主性统制的角度来看,有必要从组织法上设置行政机关的目的,明确行政组织所承担职务对于国民生活的意义,在以
宪法为顶点的现实法秩序中,展开行政授权与公共利益关联性的探讨,以明确相关行政法目的以及实现这些法目的所需要的法手段,对于相关法手段的运用应当整备怎样的救济手法和怎样的救济制度。当然,必须确认的是:行政权力来源于公民的权利,公民权利(人权)是人所应当享有的,不取决于法律是否规定;权利并不是国家权力创造出来,但是,国家强制力是法律得以存在和发生社会作用的必备条件,对于实然状态的法规范和法定权利的存续和实现,具有重要的创制和保护意义,故而国家强制性是法规范的一个重要特征。法规范赋予行政权力以国家强制力,且该权力呈现日益扩大的趋势,集传统的行政权(执行权)和准立法权、准司法权于一体,行政机关作出处理决定并不需要相对方的同意,具有单方性,更容易出现滥用职权、侵犯私人合法权益的现象。因而必须对实体法规范和程序法规范进行健全和完善,尤其是通过程序规制来确保行政强制权的行使最大限度地符合公共利益性。
尽管在现代各国行政强制是不可或缺的,但是,现代权利保障理论绝不允许随意启动行政强制权,而是千方百计地设置事前和事中程序规制,以确保行政强制最大限度地与公共利益的实现相一致。必须强调的是,在日常的行政管理中应当尽可能地避免行政强制权的直接发动;在全面而切实地履行了法定的事前、事中程序,周详细致地做好了公开、告知、告诫、说服教育等工作,法定的义务尚得不到履行,法定的目标尚无法达到的情况下,才可以在认真核实行政强制的合法性和正当性的基础上将行政强制权付诸实施。实施行政强制,必须确保其有利于实现公共利益,有助于合法、有效而适宜地实现行政目的。[37]所以,关于行政强制权的发动,需要在如下几个方面展开深入探讨,进行切实核对,探讨替代路径:
(1)必要性--明确地说明为什么行政强制是必要的。若不够充分,则须考虑采取其他措施。
(2)紧急性--假设那是必要的,那么,为什么必须这样做呢?需要有充分的论据支撑。
(3)合目的性--假设其满足了必要性和紧急性之要件,则应当探讨其是否属于有效地实现目的的方法。
(4)代替手段的探讨--要探讨其他手段,看是否存在负面影响更少的手段可以代替行政强制手段。
(5)先例的探讨--探讨在其他国家及地域,或者以前在同一或者近似的状况下,曾经是否存在过以及存在过怎样的方案。
(6)判例的探讨--查询相关判例(判决),看是否存在可供借鉴或参考的判例(案例),以及如何参考或者借鉴相关判例(案例)。
(7)公正程序--审慎检讨看是否设置了广泛听取各方面意见,特别是听取利害关系人意见的机制,以及对相关意见的审核、归纳整理和总结采纳情况,进而对相关反馈情况予以确认和保障。