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我理解这种批判的理论构成。诚如有人所尖锐指出的那样：“社会正义同法律的‘正义’不是一码事。立法，在现代社会，通常是各个相关利益集团之间，通过代理人和幕僚谈判博弈的结果。而这个过程往往会排斥一些社会弱势阶层或群体，屏蔽他们的声音，牺牲掉他们的利益。” [14]这种评价观点与近来我参加若干研讨会所多次听到如下论点如出一辙：现行法律制度与科学发展观不相一致，因此要拓宽视野，“冲破”既存法律制度的羁绊，建构符合社会主义法治理念的新型的法律规范。论者特别解释说，既有的法规范不是为人民服务的，尤其不是为弱势群体谋利益的，而是为某些特权阶层抑或精英阶层谋利益的，因此要“另起炉灶”制定反其道而行之的新的社会建设法规范。每每听到如此“高论”，我真的怀疑自己的耳朵，真的怀疑这竟然是长期从事法学研究的学者所主张！我认为，不能否认既有法规范体系中存在诸多问题，但是，完善之策不应是“另起炉灶”，而应当是“循序渐进，查漏补缺”。这不仅是方法论的问题，更是个价值观的问题。
的确，在间接民主政治的背景下，不可能有真正意义上的“全体国民总体意思表示的一致”，法律只能是各种力量、各种势力和各种利益碰撞、交涉和博弈、妥协的结果，尤其是统治阶级利益的反映。无论经过多么民主的程序，经过多么科学的论证，现代各国所制定出来的法律至多只能是代表最广大人民的根本利益，也无法涵盖“全体国民”的全部利益。这正如阿罗不可能定理所揭示，依靠简单多数的投票原则，要在各种个人偏好中选择出一个共同一致的顺序，是不可能的。这样，一个合理的公共产品决定只能来自于一个可以胜任的公共权力机关，要想借助于投票过程来达到协调一致的集体选择结果，一般是不可能的。在现代各国，该定理的普适性是无可辩驳的。尤其是当“公共利益”被作为行大捞“私利”之实的“幌子”，或者被作为推进“政绩工程”的助力时[15]，在这种时候，人们对相关法规范的质疑自然具有了实践层面的论据支撑，对所谓“公共利益”的公正性、正当性和可支持性自然难免质疑，因而往往也很难将行政强制与真正的公共利益挂上钩。
但是，我依然坚持“法律是全体国民总体意思表示的一致”这种拟制，而且是在承认法律制定过程的博弈性基础上对这种拟制的坚持，并一直主张法律代表最广泛的公共利益，唯有坚持并尊重这种拟制，梳理法律权威乃至其他法规范的权威，才是法治国家、法治行政原理之所以能够成立的基本逻辑支撑。其逻辑基础与行政行为公定力的合法性推定相类似。正如行政行为虽难免存在不合法或者不合理的情形，但姑且推定其为合法、合理，拘束任何人，要推翻其公定力就必须启动行政复议和行政诉讼等解决行政争议的法定程序；法律、法规和规章等法规范亦可能出现其自身是违法的或者不当的、是违背公共利益的情形，但姑且推定其是合法合理的、是公共利益的体现，因而赋予其拘束任何人的效力，要推翻其效力，则要启动相关的法律监督程序。当然，我也认为，如何从理论上应对现代行政的特殊性质，确保相关法规范和行政活动都能够真正体现、代表公共利益，这是中国行政法学研究和行政法治实务所面临的共同课题。
（二）参与型行政理念与公共利益的判断
现代行政实际上总是面临着如下矛盾：一方面应当为实现特定的特权集团的利益而制定政策和法规范，并成为其执行者；另一方面则必须始终为实现国民权利和公共利益而努力。[16]其实，以特定的特权集团的利益为目的而采取行政活动，也并非与公共利益完全相悖，相反，公共利益的实现往往就是由各个具体的集团利益甚至个人利益所构成。尤其是给付行政论的展开，影响了甚至在一定程度上改变了人们对现代行政的特殊性质的认识--现代行政并不单是既存的实定法的直接执行者，而且行使广泛的行政裁量权，其手段也并不限于命令、强制等权力作用（手段），实际上在运用多种多样的非权力手段，即计划、指导、契约等。[17]在整个行政过程中，尤其是在行政立法、计划、指导和契约中，只要参与型行政的理念得以充分体现，那么，所谓特定的特权集团的利益，往往也就是公共利益的重要构成部分。必须反复确认的是，强调公正立法并不意味着让政府回避立法过程[18]，也绝不应当压制部门和地方政府的利益诉求[19]，只是需要注意，应当尽量避免本来是以实现公共利益为目的的积极作用，有时候却沦为仅保障一部分特权阶层的特权利益，而排除、压制其他人员利益的作用。
鉴于现实中以实现公共利益为目的的行政作用有可能转化为仅以实现部分特权阶层的利益为目的的行政作用这种现代行政的病理，需要建构一系列标准、程序和制度规范，尤其是需要建构和不断完善参与型行政，推进行政公开，确保真正实现以公共利益为目的的行政目标，更需要架构能够确认、辨别和推进这种行政活动的理论体系和观念基础，从意识形态和学术探讨层面完善公共利益性理论，建立并逐渐完善对各层面、各领域、各种各样的利益予以尊重，在综合衡量的基础上作出取舍的利益衡量论。
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