以实现公共利益为目的,是一切行政活动亦是行政强制之正当性的判断基准。不过具体的行政活动各有其自身的特色,因而其公共利益性的判断亦各有别,有必要针对不同的领域和行政过程的诸阶段分别展开深入探讨,依照国民对现代行政的权利来正确地把握行政活动的性质。例如,当行政活动被作为实现生存权及环境权等权利的手段时,它就会被期待积极发挥其作用;而作为与国民自由相关的行政强制等警察行政权时,它则只能作为消极的行政作用来把握。这种现代行政的功能,也许可以分类、整理为阶级对立的抑制功能、共同社会的管理功能、给付和服务功能。[20]
其实,在行政活动的过程论视野里,和其他行政行为或者行政行为以外的行政活动一样,行政强制论从来都是强调对各领域、各层面和各团体乃至所有私人利益的尊重和实现,强调公共利益优先的原则,也重视保障个人的合法权益,注重科学地配置权力、适度地行使权力、全面地考量权利,努力实现公共利益和私人利益乃至各私人利益之间的利益衡量。并且,行政强制中的利益衡量论,既有立法政策层面的利益衡量论,亦有行政强制实施层面的利益衡量论,还有行政强制救济层面的利益衡量论。全部过程中的所有利益衡量论,皆以各类各层次的“利益”之存在为基础素材,故而,参与型行政理念的全面贯彻有待法规范和制度建设的支撑。
(三)法治主义原理与公共利益的判断
建立在利益衡量论之上的行政强制论认为,行政强制自身应当是法律所授予的,是为执行法律,实现公共利益等行政目的,为保护私人合法权益而存在、而实施、而消灭。行政权力源于法律的规定,对于这一命题是不存在歧义的。不过,现代国家中的法治主义或者法治行政原理中的“法”具有很强的拓展性,它并不限于狭义的法律。那么,其他法规范也能够成为“公共利益的反映”,也能够成为行政强制的权源吗?
法治主义原理所关注的行政权力的依据,其本身具有层级性。在立法、司法和行政这一层面,行政权力源于法律也只能源于法律;而对那些基于法律的授权而存在的行政权力,在行政系统内部的分配和行使依据又分为行政法规、部委规章和地方政府规章,甚至还包括所谓其他规范性文件。其实,在行政权力与其他权力的关系层面,行政权力的来源也并非仅限于狭义的法律,因为地方性法规往往也会成为行政权行使的依据。例如,我国《
行政处罚法》和《
行政许可法》都规定了地方性法规对行政处罚和行政许可的设定权。根据地方性法规的相关设定,行政机关便获得了相应的行政权。
换言之,在现代国家,法规范有多种表现形式,最高的是全国人民代表大会及其常委会的法律,法律授予的权力是最重要的也是最多的权力;国务院制定的行政法规乃至其所发布的决定和命令往往是行政系统权力分配的重要依据;一定级别的地方人大及其常委会所制定的地方性法规是重要的行政权力依据;国务院部委和一定级别的地方政府所制定的规章也可以成为相应层级行政权依据;而一些部门自己下发的“红头文件”、“通知”等所谓其他规范性文件或曰规定,也成为确认其有某种权力的最直接、最常用的依据。[21]尤其需要强调确认的是,在我国,政策一直是有着特殊权威地位的。法律、行政法规、地方性法规、规章都是不同级别权力的来源,而其他规范性文件的法源性则因其授权法所设定的规制不同而各异,不宜一概而论地肯定或者否定其作为行政权力的法源性。
基于上述分析,可以说,认为规章以下的规范性文件一般不能设定政府权力的判断是值得商榷的。至于党和国家的政策,其规范性和稳定性较弱,一般不具有强制性,当其上升为法律便会具有权力创设力,但是,并非未上升为法律的国家政策都完全不具有权力创设力。换言之,在一定层级和范围内,国家的有些政策同样也可能成为授予权力的依据。[22]这是实然层面的事实确认,而要将这种实然状态纳入法治主义原理中来探讨,则需要进一步深入研究。
在经历了典型的近代市民革命的国家,行政的优越性只能建立在国民合意的基础之上,即只能由作为国民总体意思表示的法律来授予行政主体相应的权限,并由行政主体按照法规范的明确规定或者依照法律授权而展开行政裁量,通过那些看似为特权阶层的特权利益服务的行政活动,切实地推进超越阶级性的、以给付行政作用为代表的全体国民的公共利益(福祉)。但是,在现代国家,伴随着国家功能的扩大和行政权优越已成为显著的政治现象[23],认为现代行政只有基于全体国民总体意思表示的法律才能获得正当性或者公共利益性的观点,在诸多领域已经面临着挑战。鉴于此,现代行政法学理论认为,须根据现代行政权限的授权法之构造特质来把握其正当性基础。