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行政强制与公共利益的实现(上)

  
  在现代法体系中,权利的构造表现为如下特点:(1)市民的利害对立是个人间的利害对立,而阶级性、阶层性的利害对立则是集团性利害对立;(2)市民法上的利害对立是能够相互交换立场的法主体者之间的对立,而阶级性、阶层性的利害对立则是不能交换立场的法主体者之间的对立;(3)市民的利害对立是性质相同的财产权相互之间的对立,而阶级性、阶层性的对立是性质不同的权利的对立。[24]现代法上的权利归属是相对的,故而调整权利利益对立的基准并不一定是客观的。[25]在这种国民诸利害的对抗中,现代行政一方面基于极其政策性判断的基准而实施,成为调整诸利害的客观基准;另一方面则始终有必要致力于意识形态和价值判断的补充和完善,以确保其政策性判断的正当性即公共利益性。
  
  行政法的作用既表现为授予行政以权限并使该权限正当化,同时,亦对其权限进行拘束限制并使现实的行政活动正当化。以自由主义国家观即市民法国家观来说,行政作用应当限定在必要的、最小限度之内。然而,“法,作为某项国家政策的具体表现,与其说是抑制行政,倒不如说是对行政授权;与其说是对既存的行政活动设置范围,倒不如说具有对行政作出关于其应当发挥的全部作用的命令,并促进其发挥相关作用的功能。”“这种行政与法的关系之变化,在形式上,意味着对于行政的法的拘束或多或少地缓和了。……为了使行政能够更好地发挥其作用,使行政的裁量范围更加广泛,容许多样的合乎目的的活动的倾向不能不增强。进而,不直接基于法律的具体规定的行政活动,即所谓行政指导也得以进行。”[26]
  
  以这种现代行政的特殊性质和法的关系为前提来把握法治行政原理的话,就不应当将视野局限于侵害保留说、全部保留说、完全全部保留说等既有学说分类[27],还需要关注现代行政授权法的构造变化,正确认识现代行政,为现代行政和国民权利提供理论支撑,并使其更具有现实说服力。[28]现代行政法论中的复效性(二重效果的)行政行为论以及各种行政救济论,即是对现代权利、现代行政以及现代行政法的特殊性质予以全面把握的重要视角。
  
  传统行政法学理论对法治主义原理的探索主要包括如下几点:(1)法治主义中的侵害保留说;(2)行政组织权理论;(3)特别权力关系论;(4)行政立法中的法规命令与行政规则的区别;(5)行政裁量中的法规裁量与自由裁量的区别;(6)承认行政契约(公法契约)自由性的逻辑等。[29]而在现代各国行政法理论体系中关于法治主义原理的探讨,如下三个方面构成了其基本支柱:其一是形式性法治主义的贯彻,其二是实质性法治主义的贯彻,其三是行政的事前、事中程序性规制的整备。在历史上,这三个方面自然不是完全顺序递进的,其间也难免这样或者那样的交叉,甚至也难免出现迂回曲折的现象,但是,这三个方面之间存在着较为明显的历史发展阶段性,这也几乎是法治发达国家的共同特色。在这种意义上,对中国法治建设发展所处的阶段予以准确定位,对于确立权力运行模式乃至权利衡量机制,都是至关重要的。
  
  在法治发达国家,已经很少有人主张侵害保留说,而认为行政权力作用需要法律授权的行政权力保留说成了通说。不过,在给付行政领域,关于法律根据的必要性还存在争议。虽然也存在主张全部需要法律根据的全部保留说,但是,这在实践层面毕竟是不具有可行性的。德国本质事项保留说认为,对于国民的权利自由的实现来说,本质的事项必须由法律予以规定,但是,至于什么是本质性的事项,什么是非本质性的事项,尚没有充分而明确的基准。[30]故而,要主张行政法规范意义上的公共利益性,就必须围绕着对怎样的对象、应当在多大程度上根据法律来加以规范的问题,展开全面而具体深入的探讨。
  
  一般而言,国家行政理所当然地必须是公共利益的体现。但是,对于这种理所当然的事情,法规范却并不一定能够明确地加以规定,一义性地且明确地拘束行政主体判断的情形更不多见,而赋予行政主体某种程度的裁量判断余地的情形却可以称之为现代国家法规范的常态。并且,各国实定法制本身皆表现出强烈的政策判断和公益判断的从属倾向,在这种时代背景下,行政法学的方法论和解释法论,也就不能欠缺对这种公共利益判断的法规范分析,毋宁说必须明确揭示出公共利益的判断基准和相关程序机制。将行政上的公共利益判断作为现代行政法学的课题来探讨,并依此推进行政法学解释法论、体系论等向纵深发展,具有重要意义。[31]于是,探讨如何实现行政法上的公共利益,便构成了现代国家行政法学研究的核心议题和主要课题。[32]然而,关于公共利益的构成要件这个问题,则呈现出学说纷呈之观,在法治发达国家也存在诸多不同观点。[33]总起来说,探讨行政的公共利益性,有必要从国民立场出发来展开分析,这样确认的公共利益性才能够成为行政法规范的存在理由。[34]


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