行政法强调行政行为的公定力,公定力是以国家权力为支撑的,它代表一种合法推定。即根据法律设立国家机构,并通过法律授予国家机构以权力,国家行政机关依照法律并对照现实生活作出行政决定、行政行为,被推定为合法,在有权机关依法予以撤销、废止或者变更之前,无论是行政行为的相对人,还是第三人乃至国家机关,都必须将其作为合法、有效的行为加以尊重和服从,都不能以这样或者那样的借口否认该行政行为存在的效力。[11]因为这种推定,政府机关作出的决定、命令和所采取的一些措施必须得到普遍的尊重、遵守、维护和实现。尊重、遵守、维护和实现是行政法治的实现过程。这样,行政权、行政强制权、行政强制措施权,乃至各种行为权、决定权、命令权,结合起来形成了现代社会的一种支撑,这种支撑从行政法上讲,是一种常态的存在,这种存在因为受到尊重、遵守、维护和实现而不会产生摩擦,即使该行为被认为是违法的,但从整个社会来讲,只要它是一个合法的推定,在有权机关予以撤销或者变更之前,它就是具有拘束力的。这里所强调的不是对违法或者不当的行政行为不可以撤销或者变更,而是强调不得违法地、擅自凭借各自的判断去行使所谓“抵抗权”。
作为个人,有自己的权利,但权利的行使不得与公共利益相抵触,不得以侵犯他人的利益为基础,这就是行政法上著名的“公共利益优先”原则和私人权利界限论。一般而言,公共利益大于个体利益,所以,世界各国都确立了这一原则。这一原则得以遵守并正确运用,那么,虽然存在先后顺序上的差异,但是,公共利益和个体利益都会得以较好的实现。当出现了人们的个体利益和公共利益相冲突的情形,个人不承认公共利益优先甚至不承认公共利益本身的话,要实现公共利益就必须采取强制,在现实的情况下,遍观世界各国,如前所述,还没有哪个国家可以绝对放弃强制,而是只能在一定范围内放弃强制,或者说在常态的运转过程中是应当尽量避免强制的方式,但是,在常态的运转过程中常常又难免会遇到“最牛的钉子户”之类的现象,这就产生是否采取强制措施的问题。当然,有原则就有例外,有时候个体利益会大于某公共利益,这时候要运用利益衡量原则。
现代行政法学注重参与型行政的理念[12],强调行政行为的可接受性和自愿接受性,但这并不排除行政行为以强制为后盾,并不排除通过强制手段来实现义务的履行。在现实的社会生活中,没有某些强制,社会就会面临危险,这是由人性的特点决定的,且是不以人的意志为转移的。为了保障和平与合作,必须制定共同认可的规则,必须拥有足够的力量,必须保证必要时能够使用物理性强制力即暴力和威慑手段,迫使那些无视他人的生命、健康、个人自由和私有财产的人遵守社会生活的共同准则。当然,这些暴力、威慑手段必须是人们共同认可的形式,从而成为规则的一部分。在物理性强制力这点上,暴力和权力相同,在当事人承认其行使的正当性这一点上,权力和暴力区别开来。以上这些人们共同认可的规则以及暴力和威慑手段都是法律的组成部分,是全体公民意志表现的一致,是社会生活的共同准则,因而应当得到尊重和遵守的。[13]可见,包括行政强制权在内的国家权力可以成为保护公共利益和个人权益最有效的工具,同时又可能是公共利益和个人权益的最大侵害者。为了确保包括行政强制权在内的行政权力充分发挥其对公共利益和个人权益的保护作用,抑制乃至防止其被滥用或者非法侵害私人的合法权益、损害公共利益,便需要强调贯彻法治主义原理,建立和完善事前、事中的程序性规制乃至事后一系列权利救济机制。
二、公共利益的拟制与行政强制权的规制
(一)法律的拟制与公共利益性分析
我曾经参加了一个征收征用和补偿立法方面的研讨会。围绕公共利益确认和政府强制执行权的问题,我重复强调了这样的命题--法律是全体国民总体意思表示的一致,是行政强制权的直接来源;执行法律就是实现公共利益,法律是实现公共利益的重要途径和保障;私人不履行法定的义务,和行政主体不履行法定职责一样,都是对公共利益的侵犯;侵犯公共利益的状态须改变;行政强制是实现公共利益的重要途径和手段支撑;因此,在整备相应条件的基础上,赋予政府以相应的行政强制权力是非常必要、非常重要也是不可避免的。由于时间限制,当时并未对上述命题进行充分展开。针对此命题,有的与会代表提出了尖锐的批判:“这种观点早已过时了。所谓‘全体国民总体意思表示的一致’,这样的法律是根本不存在的。”
这种批判,它不是普通市民诉诸于情感的对法律不信任的表露,而是来自长期从事法学研究的专家学者对法律的不同认识,或者说是关于法律实质之理解的不同观点,本不足以为奇。不过,这种批判给我提供了重新审视法律实质的契机,更促使我不得不再度思考如何才能确保行政强制权的合法性和正当性的问题--既然行政强制权是现代国家行政管理权的重要组成部分,而行政强制权一旦被滥用就极易造成对合法权益的侵害,那么,如何确保行政强制权合法且合理地行使,便是行政法学理论研究和行政法治实务推进所共同面临的重要课题。改革开放30年来,我们经过不懈的努力,终将建成具有中国特色的社会主义法律体系,而就在现阶段,来自许多方面的对“法律”权威的质疑或者挑战接踵而至。这是一种悖论,这是一种值得高度关注并认真应对的悖论。
|