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行政强制与公共利益的实现(上)

  (8)参与程序及程度--对需要参与的事件作出判断时,切实保障参与到位,并且,对所作出的判断要明确其理由。
  
  (9)公开机制的完善--是否充分地收集了对以上要件进行考虑的结果以及作出该判断的基础资料?所收集的资料是否贯彻了公开的原则?
  
  对于上述问题予以全面而切实的应对,是确保所实施行政强制与公共利益性相一致的重要支撑。尤其值得强调的是,对于实施行政强制可能产生的负面效应,应当从防止手段和防止可能性的角度展开深入研究,将其负面效应控制在最小限度之内,并从法规范依据和公共利益性的角度向国民作出周到说明,使得该行政强制的实施是实现公共利益的需要这个道理事先得到广大人民的知悉、认可和支持。也就是说,必须在立法政策层面充分确认并保障相关行政强制的公共利益性以及实施该行政强制将产生的公共利益性[38],在执法过程中充分保障调查取证的充分性和准确性,做到事前、事中程序规制具有实效性,亦具有可接受性或可支持性。这样的事前、事中程序规制,将十分有助于意思表达的畅通,有助于各种利益和诉求的调整,故而将有助于从本源上减少甚至消除行政强制所引发的群体性抗法事件。
【作者简介】
杨建顺,中国人民大学法学院教授、博士生导师中国法学会行政法学研究会副会长,日本国一桥大学法学博士。
【注释】

参见《宜黄拆迁事件:县城东扩频现征地纠纷》,刊发于http://news.163.com/10/1001/08/6HT82HCJ00014AEE.html  。
慧昌《江西宜黄官员:没有强拆就没有新中国》,刊发于 http://news.163.com/10/1012/20/6IQPOGGA00012Q9L.html
卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆,1996年版,第9页-第10页。
参见李步云、刘士平著《行政权力与公民权利的关系》,刊发于 http://www.sm.gov.cn/fzb/showmessage.asp?id=21
关于德国的行政强制制度,参见哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译《行政法学总论》,法律出版社,2000年版,第479页以下;关于法国的行政强制制度,参见王名扬著《法国行政法》,北京大学出版社,2007年版,第364页以下。
例如在日本,虽然在第二次世界大战后废止了《行政执行法》而代之以《行政代执行法》,但是,行政过程中的行政强制依然是其“确保行政实效性的制度”。参见南博方著,杨建顺译《行政法》(第六版),中国人民大学出版社,2009年版,第121页以下;盐野宏著,杨建顺译《行政法总论》,北京大学出版社,2008年版,第147页以下;杨建顺著《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998年版,第479页以下。
See David A. Baldwin, Paradoxes of Power, Basil Blackwell Ltd. , 1989, pp. 1-2.
洛克著,叶启芳、瞿菊农译《政府论》(下篇),商务印书馆,1996年版,第80页。
卢梭著,何兆武译《社会契约论》,商务印书馆,1996年版,第8页。
洛克著,叶启芳、瞿菊农译《政府论》(下篇),商务印书馆,1996年版,第5页。
参见杨建顺著《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第308页。
参见杨建顺著《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第171页。
参见杨建顺著《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第122页-第123页。
冯象著《公权力滥用与职业伦理的困境》,载《中国法律》2010年第2期,2010年4月,第10页。
诸如在全国受到广泛注目的嘉禾强拆事件,县委县政府所提出的“响亮”的标语口号——“谁不顾嘉禾的面子,谁就被摘帽子,谁工作通不开面子,谁就要换位子”;“谁影响嘉禾发展一阵子,我影响他一辈子”。参见《拆迁引发姐妹同日离婚》,载2005年9月1日《新京报》,电子版: http://news.163.com/06/0901/17/2PV13FB800011SM9_2.html> 。
参见室井力著《现代日本的行政机关及其作用》,载《现代行政法的展开》,有斐阁,1978年版,第114页。
参见室井力著《现代日本的行政机关及其作用》,载《现代行政法的展开》,有斐阁,1978年版,第98页以下。
关于对这种现象的批判,参见杨建顺著《“政府立法回避”不宜全面推广》,载《法制日报》,2007年7月20日;杨建顺著《“政府立法回避”不具合法性》,载《北京日报》,2007年11月26日。
关于重视地方、部门的利益反映机制,参见杨建顺著《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第176页-第178页。
参见室井力著《行政改革的法理》,学阳书房,1982年版,第20页以下。
现实中“红头文件”的法源性有时会面临尴尬,参见王锋《政策和法律打架,责任谁来承担?》,载《法制日报》2002 年1月12日。
例如《党政领导干部任职试用期暂行规定》(中组发[2001]2号);《公务员考核规定(试行)》(中组发2号);《公务员调任规定(试行)》(中组发6号);《公务员奖励规定(试行)》(中组发2号);等等。
关于行政的政治化倾向,参见杨建顺著《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第48页以下。
参见渡边洋三著《法是什么?》,岩波新书,1979年版,第151页以下。
参见渡边洋三著《法是什么?》,岩波新书,1979年版,第159页。
雄川一郎著《现代的行政与法》,载雄川一郎、高柳信一编《岩波讲座现代法4现代的行政》,岩波书店,1966年版,第10页。
关于各种学说的介绍与评析,参见杨建顺著《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第103页以下。
原田尚彦教授指出,没有把握现代行政的特殊性质,依然基于传统的自由主义的国家观的行政观,以及日本特有的国民对行政权威的追随及官僚主义行政的传统,已经成为通过充实行政责任来保障国民的权利之障碍。基于这种把握,他指出,不论是规制行政还是给付行政的领域,原则上,对于国民,应当保障行政介入请求权。从这种观点出发,谈及所谓裁量权论的法理,强调了行政责任的具体实现之必要性。参见原田尚彦著《行政责任与国民的权利》,弘文堂,1979年版。
原野翘著《现代法与现代行政法学的课题》,载《法律时报》第56卷第1号,第25页。
参见室井力编《现代行政法入门(1)》,法律文化社,1990年版,第26页以下。
参见原野翘著《军事的公共性论之检讨》,载《法律时报》,第63卷第11号,第84页以下。
私法特别法论、市民公法论、特殊法论、行政过程论、行政领域论等所讨论的内容也都是围绕这一课题展开的。参见室井力著《关于行政法学方法论议》,载《行政改革的法理》,学阳书房,1982年版,第178页以下。
参见宫本宪一著《现代资本主义与国家》,岩波书店,1981年版,第305页-第306页;小林直树著《现代公共性的考察》,载《公法研究》,第51号,第34页-第35页。
参见室井力著《国家的公共性及其法的基准》,载室井力等编《现代国家的公共性分析》,日本评论社,1990年版,第3页以下。
参见园部逸夫著《行政程序的法理》,有斐阁,1969年版。
参见小高刚著《居民参与的法理》,有斐阁,1977年版。
参见原野翘著《行政组织权力论》,载室井力等编《现代国家的公共性分析》,日本评论社,1990年版,第38页以下。
参见室井力著《行政的公共性与效率性》,载《行政的民主性统制与行政法》,日本评论社,1989年版,第228页以下。



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