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不成文宪法研究的几个问题

  
  第二,作者基于分析英美宪法学说与宪政实践,“进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法”这一判断是草率的,因为就现代法律传统来说,世界上起码存在两种不同的文化传统:大陆法系和英美法系,与此相对应则存在两种不同的宪政传统。作者只对其中一种文化中的宪政实践作出了分析,便得出一个普适性的结论:“任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法”,有以偏概全之嫌。
  
  第三,作者进而将这样一个可能是以偏概全的概念用来分析中国的“不成文宪法”,其理论的“工具有效性”就值得怀疑了。因为中国不是英美法系国家,要说传统,是接近于大陆法系的。中国现行的宪法与相关实践来自大陆法系的前苏联。
  
  到哪儿去寻找不成文宪法的法理学基础,如何寻找,当然是一个学术间题,属于自由研究的范围。但是有一点是肯定的:这个研究当遵守逻辑规则。
  
  八、中国有没有不成文宪法
  
  最后当回答一个实践性的问题:中国有没有不成文宪法?对此的回答学界并不统一。从已经发表的有限的涉及这一主题的文章来看,肯定者占优势,但也有学者持否定态度,认为“论证我国宪法还有更多渊源没有必要、没有意义、没有根据,属画蛇添足”。[14]
  
  我想,中国有没有不成文宪法是一个可以研究的问题,研究可以集中在两个领域:习惯性权力规范和公民的习惯性权利规范。有可能成为不成文宪法渊源的习惯性权力规范必须具备两个特点中的一个:牵制性和自限性,只有具有牵制性或自限性的习惯性权力规范才可能是不成文宪法。例如,全国人大每年三月份开会,会期两星期,全国人大常委会两个月开一次会,人大通过决议的某些习惯性程序,通过宪法修正案修改宪法的习惯性规范等。有必要强调的是,任何权力扩张行为和滥用权力行为或规范都不可能是不成文宪法,因为它本身违反宪法,这是不成文宪法研究的底线。
  
  另外,由于中国是中国共产党执政的“特色国家”,中国共产党在现制下客观上对国家具有举足轻重的影响,因此,中国共产党的自限性规范可能具有宪法意义。例如,《中国共产党章程》总纲部分“加强国家立法和法律实施工作,实现国家各项工作法治化”的规定,“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关,经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”的规定。再如,改革开放之初的1979年9月,中共中央颁布了《关于坚决保证刑法刑事诉讼法切实实施的指示》,其中关于“党委和司法机关各有专责,不能互相代替,不应互相混淆”,“党对司法工作的领导,主要是方针、政策的领导。各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法,不按法律规定办事,包揽司法行政事务的习惯和做法”的规定等。[15]
  
  至于公民的习惯性权利规范,如果它被公民反复行使,且具有一般性与重要性,也可以考虑作为不成文宪法研究的对象。
  
  九、结论
  
  不成文宪法本身是相对于成文宪法而言的,它是针对成文宪法(法典)缺失而提出来的一个概念,如果支持对不成文宪法约定俗成的理解,则在“成文宪法体制”下寻找“不成文宪法渊源”本身是一个逻辑矛盾。如果赋予“不成文宪法”以新的内容--在宪法渊源的意义上使用,这样的研究是有意义的。不过,在中国研究不成文宪法存在一个现实的困难:中国至今不存在司宪行为,也没有宪政,任何理论上的假设(包括前述关于中国不成文宪法的可能渊源的叙述)只是一种理论上的诉求,权力是否具有遵守的愿意,客观上有多少效力仍然是不得而知的。一个讨论中的不成文宪法规范,如果大家不拿它当回事,它还是“宪法”吗?它只是一个美好的憧憬。
  
  还需要指出的是,在一个不存在宪政实践的社会里寻找不成文宪法本身就是一件充满风险的事--因为它缺少经验支撑;如果进一步忽略宪法精神去寻找不成文宪法,则“不成文宪法”的提法及其研究就非常危险,它可能为违宪行为张目;如果再向前进一步,将“背离宪法文本”的权力行为认定为“不成文宪法”,则它的结果必然是将违宪行为宪法化,“不成文宪法”就成为地地道道的反宪法、反宪政、反法治的概念。其理论效应将与前几年的“良性违宪论”异曲同工,且比它走得更远。“良性违宪论”论证违宪行为的伦理正当性,“不成文宪法论”则进一步将违宪行为宪法化,它们的理论指向都是消解法治,消解宪政。


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