第二,作者基于分析英美宪法学说与宪政实践,“进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文
宪法”这一判断是草率的,因为就现代法律传统来说,世界上起码存在两种不同的文化传统:大陆法系和英美法系,与此相对应则存在两种不同的宪政传统。作者只对其中一种文化中的宪政实践作出了分析,便得出一个普适性的结论:“任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文
宪法”,有以偏概全之嫌。
第三,作者进而将这样一个可能是以偏概全的概念用来分析中国的“不成文
宪法”,其理论的“工具有效性”就值得怀疑了。因为中国不是英美法系国家,要说传统,是接近于大陆法系的。中国现行的
宪法与相关实践来自大陆法系的前苏联。
到哪儿去寻找不成文
宪法的法理学基础,如何寻找,当然是一个学术间题,属于自由研究的范围。但是有一点是肯定的:这个研究当遵守逻辑规则。
八、中国有没有不成文
宪法
最后当回答一个实践性的问题:中国有没有不成文
宪法?对此的回答学界并不统一。从已经发表的有限的涉及这一主题的文章来看,肯定者占优势,但也有学者持否定态度,认为“论证我国宪法还有更多渊源没有必要、没有意义、没有根据,属画蛇添足”。[14]
我想,中国有没有不成文
宪法是一个可以研究的问题,研究可以集中在两个领域:习惯性权力规范和公民的习惯性权利规范。有可能成为不成文
宪法渊源的习惯性权力规范必须具备两个特点中的一个:牵制性和自限性,只有具有牵制性或自限性的习惯性权力规范才可能是不成文
宪法。例如,全国人大每年三月份开会,会期两星期,全国人大常委会两个月开一次会,人大通过决议的某些习惯性程序,通过
宪法修正案修改
宪法的习惯性规范等。有必要强调的是,任何权力扩张行为和滥用权力行为或规范都不可能是不成文
宪法,因为它本身违反
宪法,这是不成文
宪法研究的底线。
另外,由于中国是中国共产党执政的“特色国家”,中国共产党在现制下客观上对国家具有举足轻重的影响,因此,中国共产党的自限性规范可能具有
宪法意义。例如,《
中国共产党章程》总纲部分“加强国家立法和法律实施工作,实现国家各项工作法治化”的规定,“党必须在
宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政机关,经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”的规定。再如,改革开放之初的1979年9月,中共中央颁布了《关于坚决保证
刑法、
刑事诉讼法切实实施的指示》,其中关于“党委和司法机关各有专责,不能互相代替,不应互相混淆”,“党对司法工作的领导,主要是方针、政策的领导。各级党委要坚决改变过去那种以党代政、以言代法,不按法律规定办事,包揽司法行政事务的习惯和做法”的规定等。[15]
至于公民的习惯性权利规范,如果它被公民反复行使,且具有一般性与重要性,也可以考虑作为不成文
宪法研究的对象。
九、结论
不成文
宪法本身是相对于成文
宪法而言的,它是针对成文
宪法(法典)缺失而提出来的一个概念,如果支持对不成文
宪法约定俗成的理解,则在“成文
宪法体制”下寻找“不成文
宪法渊源”本身是一个逻辑矛盾。如果赋予“不成文
宪法”以新的内容--在
宪法渊源的意义上使用,这样的研究是有意义的。不过,在中国研究不成文
宪法存在一个现实的困难:中国至今不存在司宪行为,也没有宪政,任何理论上的假设(包括前述关于中国不成文
宪法的可能渊源的叙述)只是一种理论上的诉求,权力是否具有遵守的愿意,客观上有多少效力仍然是不得而知的。一个讨论中的不成文宪法规范,如果大家不拿它当回事,它还是“
宪法”吗?它只是一个美好的憧憬。
还需要指出的是,在一个不存在宪政实践的社会里寻找不成文
宪法本身就是一件充满风险的事--因为它缺少经验支撑;如果进一步忽略
宪法精神去寻找不成文
宪法,则“不成文
宪法”的提法及其研究就非常危险,它可能为违宪行为张目;如果再向前进一步,将“背离
宪法文本”的权力行为认定为“不成文
宪法”,则它的结果必然是将违宪行为
宪法化,“不成文
宪法”就成为地地道道的反
宪法、反宪政、反法治的概念。其理论效应将与前几年的“良性违宪论”异曲同工,且比它走得更远。“良性违宪论”论证违宪行为的伦理正当性,“不成文宪法论”则进一步将违宪行为
宪法化,它们的理论指向都是消解法治,消解宪政。