不成文宪法研究的几个问题
周永坤
【摘要】不成文
宪法本是个“
宪法文化类型”的概念，不是
宪法渊源的概念。只有规范与牵制权力运行的规范才可能是不成文
宪法。任何
宪法的精神都当是“人的自由与解放”，侵犯人的尊严的规范不可能是不成文
宪法。判断不成文
宪法当遵守三大标准：符合
宪法精神、不违反宪法典、具有
宪法位阶。不成文
宪法的存在依赖不成文宪政，而世界上不存在任何“违反
宪法文本”的“宪政”。不成文
宪法的学理基础不能仅仅来源于经验性事实，它必须同时源于价值预设。中国是否存在不成文
宪法是个可以讨论的问题，但是任何权力扩张行为及其规范都当排除在外，“强权≠
宪法”当是宪法学的金科玉律。
【关键词】不成文
宪法；概念；精神；标准
【全文】
不知从何时起，一个“传统的新概念”--不成文
宪法--频频出现在中国宪法学界，影响渐大，跟进者日众。[1]说它是传统的，是因为“不成文
宪法”是宪法学的传统话题；说它是“新概念”，是因为将“不成文
宪法”这一概念应用于本属成文
宪法类型的我国宪法的研究，是新颖的。从法理上来说，重提不成文
宪法是件好事。因为作为一个法概念，它有利于克服中国法观念中的“国家主义”。国家主义法观念遮蔽了不成文法--包括不成文
宪法存在的事实，它的结果是导致法观念中的国家--实际上是国家机关--至上论，将法律（包括
宪法）看作是从属于国家机关的工具性存在，从而有碍法治国家建设。再者，对我国不成文
宪法的研究，拓宽了我国宪法学研究的领域，当是一件有意义的事。但是，中国是成文
宪法的国家，且当下“有
宪法无宪政”是学界的共识，这就产生了如下难题：如何将依赖“习惯性宪政”而存在的“不成文
宪法”引人宪政缺失的中国，如何将一个本属
宪法文化类型的概念用于“不成文
宪法”的渊源研究，如何确立不成文
宪法的标准等等，这些问题都值得研究。让我们先从概念说起。
一、关于“不成文
宪法”的概念
不成文
宪法曾经是
宪法的常态，成文
宪法则不仅生来也晚，且一度只是
宪法家族中的“少数派”。无论是古希腊还是古罗马的
宪法都是不成文的，萨拜因就说过，“城邦的
宪法是一种‘生活的模式’而不是一种法律结构。”[2]英国宪法至今仍然被认为是“不成文”的。卢梭在成文
宪法之祖--美国1787年《
宪法》--诞生之前25年（1762年）就说过：“在这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正
宪法；它每天都在获得新的力量……它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论……”立法者制定的个别规章“都只不过是穹窿顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹窿顶上的不可动摇的拱心石。”[3]“在罗马，风尚与舆论要比这种制度更有力量，同时也纠正了这一制度的弊病”，[4]很明显，卢梭讲的是不成文
宪法。此足见“不成文
宪法”这一概念具有充分的实践支撑，它实为成文
宪法之父祖，就如同不成文法是成文法的始祖一样。
