但是,应当注意,不成文
宪法是个关于“
宪法文化类型”的概念,不是关于“
宪法渊源”的概念。表面上看“
宪法文化类型”与“
宪法渊源”是一回事:在不成文
宪法的地方,不成文法是
宪法渊源,但是细分起来两者是不同的。作为
宪法文化类型的“不成文
宪法”一词,是指该地的
宪法没有一部成文的宪法典,这就排斥了“成文宪法典”作为法律渊源的可能;同样,作为“
宪法文化类型”概念的“成文
宪法”一词,是指它的
宪法渊源是宪法典,也就内在地排除了“不成文法”作为
宪法渊源的可能。除非你证明存在第三种
宪法文化类型“混合型
宪法”,它具备“不成文
宪法”和“成文
宪法”的双重特色,否则,“成文
宪法”(文化类型)中存在“不成文
宪法渊源”的主张就是一种逻辑混乱。而从学术史上来看,“不成文
宪法”一词在产生时就是与“成文
宪法”相对称的,且是在“
宪法文化类型”的意义上使用的,是一种基于“成文
宪法”与“不成文
宪法”的
宪法文化传统两分法。倡导“不成文
宪法”这一概念的戴雪是在回答“英国没有
宪法”的质疑时提出“不成文
宪法”这一概念的,[5]他并不是指在“成文
宪法文化”传统中有一种“不成文
宪法渊源”。
如果要在新的意义上使用“不成文
宪法”一语,即在“成文
宪法国家中的不成文
宪法渊源”的意义上使用它,得进行正当性论证。“成文
宪法中的不成文
宪法渊源”是否存在?这首先是个实践问题,实践中有此
宪法存在,方有理论上进行概括之可能性与合理性。当然,它也可以是一个前瞻性的概念,不过需要论证。
二、不成文
宪法与国家
就
宪法与国家的一般关系而言,由于
宪法只存在于部分国家中,它自然只与这部分国家存在关联,这就是共同体国家和走向共同体的国家。[6]东方的“家产制国家”的产生与存在都与
宪法无干,它们只与暴力和实际的控制能力相关。在讨论时,我们还应区分两个不同的“国家”概念:作为“政治体的国家”和“作为国家机关的国家”。
宪法(包括不成文
宪法)以两种方式作用于作为政治体的国家:国家的产生和存在。国家的产生与
宪法的关系可以分为三种:一是通过制宪成立国家,
宪法是其成员共同成立国家的宣言书,也是国家机关与人民的契约,此类国家的典型是美国。此类
宪法通常是成文
宪法。二是通过公民的“自然行为”组成国家,此时公民行为是国家产生的原因。在立宪的意义上说,可以称此为“习惯式立宪”。在这里,立宪与国家的产生相混同。这类国家的典型是古希腊城邦国家,这里的
宪法是不成文
宪法。三是通过制宪与行宪,促成传统国家的转型,从而催生共同体性质的国家。这是绝大多数传统国家迈向现代所走过的路。此类
宪法可以是成文的,也可以是不成文的。通常催生现代民主制与共和制国家的是成文
宪法,其典型是法国;而催生现代君主制宪政国家的
宪法就是不成文
宪法,其典型是英国。作为政治体的“国家的存在”与
宪法息息相关,
宪法存则国家存,
宪法亡则国家亡。因为如果没有
宪法,或者不遵守
宪法,国家就不存在或导致国家的解体。从“国家存在与
宪法的关系”这点来分析国家现代化的过程,可以看到国家现代化就是将“国家的存在”与
宪法相挂钩的过程,将国家纳人
宪法的规范之下,这就是宪政运动。从法学的角度来看,这一过程实现了国家存在的合法性(广义)基础的转换:从事实(暴力和威权)到规范(法律)。