从
宪法的上述价值与功能我们可以很清楚地看出
宪法的精神就是保障人的尊严,是对人的尊严的尊重与守护,或者借用马克思、恩格斯的话来说就是:
宪法的精神是“人的自由与解放”。
宪法精神是所有
宪法的灵魂,也是不成文
宪法的灵魂之所在。
宪法精神对不成文
宪法研究的启示意义是:侵犯人的尊严或违背“人的自由与解放”的规范不可能是不成文
宪法。
四、不成文
宪法的判定标准
研究何种规范是“不成文
宪法”是一个对现存规范依据一定标准进行选择的过程,这当解决不成文
宪法的判定标准。设立恰当的标准首先得解决一个法理学层面的问题:如何处理法与经验的关系?法无疑“最终”从人的经验中来,但是任何经验都不能自然取得法的属性--姑且称之为“法性”。因为法是规范人类行为的,它属于实践理性,因此,经验性行为必须接受反思性思维的检验才可能取得法性。虽然不同时代的法性有不同的标准,比如,在古代东方家长制国家,凭统治暴力推行的规范或者习惯都是法,但是这已经成为法史上可悲的一页。在现代社会,“法性”基于人性,保障人的尊严的经验性行为才可以上升为法。作为根本法的
宪法当然首先要具备“法性”,其次要具备“
宪法性”。这个“
宪法性”来自“法性”,是“法性”的最高体现。
这样,即使是成文
宪法的条文,它“是不是
宪法”也有讨论的余地。例如,清末1908年的《
宪法大纲》在形式上可以称为成文
宪法,但是并不等于其中所有的条文都够得上“
宪法”之实。“大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴”虽然被列为第1条,但它是反
宪法的;相反,“臣民于法律范围以内,所有言论、著作、出版及集会、结社等事,均准其自由”及“臣民非按照法律所定,不加以逮捕、监禁、处罚”这两条规定虽然列在“附则”,倒是实实在在的
宪法。这就告诉我们,
宪法文本必须时刻接受
宪法精神的洗礼,这里的“牧师”角色当由宪法学者来承担,即宪法学者负有批评
宪法(成文的)的道义义务。成文
宪法的“合宪性”问题是一个超越规范的问题,我们可以假定立宪者已经解决,这里存而不论,诸如清末《
宪法大纲》中的问题及域外
宪法中所谓“主体思想、先军
宪法”的问题可以看作例外。但是,对于何为“不成文
宪法”的精神甄别就绝对不可等闲视之,它应当是不成文
宪法研究的核心内容。
一般而论,一项习惯是否具有法性需要论证。论证要有一定的标准,例如,它确确实实存在着,它不违反现行法律,它符合法律的精神,它是合理的等;毫无疑问,一条规范是否具有“
宪法性”则需要更严格的论证。笔者认为,认定一条规范是不成文
宪法必须满足下列必要条件:
第一,符合
宪法精神。由于缺乏明确的形式标准(宪法典),更没有上位阶的规范标准,不成文
宪法的论证依据首先就是
宪法精神。这基于两条理由:(1)从
宪法的“事物本质”--“
宪法性”--来看,只有符合
宪法精神的规范才配称为“不成文
宪法”。(2)从不成文
宪法的有效性来看,不成文
宪法之被接受也必须接受
宪法精神的检验。这是因为:一条“待决的不成文
宪法”不具有
宪法的外在形式,它的有效性不能借助于形式获得权威;
宪法本身要约束国家机关,一条“待决的不成文
宪法”的规范力就不能从国家机关的强制力来取得,它的权威的唯一来源只能是社会认同。如何才能取得社会认同?无疑是其中所包含的
宪法精神。