至于作为国家机关的“国家”与
宪法的关系就简单得多了。在这一语境下,国家与
宪法须臾不可分离,国家机关的设立及其职权由宪法规范而来,国家机关行使职权当受
宪法(包括在
宪法授权下制定的法律)的约束,没有
宪法依据,国家机关的行为与常人无异,不具法律效力,亦即国家机关的行为必须遵守合宪性原则,恪守法治原则。在此种体制下,遵守
宪法是国家机关的绝对义务。另有一种过渡形态的国家与
宪法的关系。这种类型的国家机关原本存在于非宪政国家之中,它的存在本与
宪法无干,但是在国家推动的宪政运动中,它逐渐与
宪法挂钩,甚至由“没有
宪法基础”的国家机关来制定
宪法,最后国家机关逐渐遵守自己制定的
宪法。这是大部分传统国家走向现代宪政国家所走过的路。例如,明治维新之前的日本国家机关与
宪法无干,明治
宪法以后,逐渐建立了国家机关与
宪法的关系,1947年《
宪法》以后,国家机关与
宪法之间进一步形成了实质性的关联。传统国家机关的“宪政化”是一条渐进的道路,也是一条荆棘丛生的道路,它的成功与否多少需要当政者的自律,而自律通常是十分艰难的。完成这一过渡需要统治者的理性进步甚至需要自我牺牲精神,放弃特权。自律的成功需要市民社会的压力,而在这样的社会中,通常缺乏的就是市民社会。不过,在全球化的现代,全球性社会尤其是全球市民社会对国家走向宪政具有重要意义。
上述
宪法与国家的关系告诉我们,在宪政国家中,或者是
宪法“先于”并“高于”国家,
宪法“缔造”了国家,而不是国家产生了
宪法;或者是
宪法促成了国家的现代转型,是
宪法“再造了”国家。因此,
宪法、特别是不成文
宪法是“社会法”,是“人民法”,而不是“国家法”,是共同体成员组建国家与规范国家的法。说
宪法是“国家法”,仅仅是在“宪法规范对象的意义上”,即“
宪法是组成与规范国家行为的法”这个意义上才是正确的。在
宪法是“国家统治法”及“
宪法是国家制定法”的意义上讲“
宪法是国家法”则不但误解了
宪法的功能,曲解了
宪法的“属性”,且不合逻辑。对于不成文
宪法而言,在城邦国家,是它缔造了国家;在传统转型而来的现代国家,是它“再造了”国家。认识这一点对于我们研究不成文
宪法的启示是:只有规范与牵制权力运行的规范才可能是不成文
宪法,权力自我扩张的行为及其规范不可能是不成文
宪法。
三、
宪法精神--不成文
宪法的灵魂
由于
宪法价值问题的讨论发生在成文
宪法的立宪阶段,从世界立宪史及宪法学史的角度来看,
宪法价值之争主要发生在启蒙时期。事实上在西方宪政国家,当19世纪的立宪运动大功告成以后,特别是在二次世界大战以后,
宪法价值的重大问题已经取得了很高共识,它的世界性的规范载体便是被称为“国际人权宪章”(International Bill of Human Rights)的一组文件。[7]随之宪法学重大问题的讨论也逐渐从立宪领域转入司宪领域,它逐渐由一个价值选择问题转变为一个规范论证问题。但是,并不是所有的国家都是如此。在宪政后起的国家,立宪时常常出现“立宪者”缺席的情况。在此种情况下,实际上的
宪法制定者会将自己的利益“
宪法”化,从而产生
宪法条文背离
宪法精神的问题。对中国人而言最典型的莫过于1908年的《
宪法大纲》,它事实上是“钦定”的,而不是“民定”的,它的目的是伸张君权而不是保障民权。前苏联、东欧国家的
宪法也存在类似的问题,这一问题无法解决最终导致那里国家机关的解体与重塑。因此,走向宪政的国家所面临的
宪法问题是双重的,即价值选择与规范论证。中国事实上还处于价值选择阶段,因为我们还没有司宪,所以没有严格意义上的宪法规范论证实践,这决定了对
宪法价值的研究与尊重仍然是中国宪法学界的重要任务之一。