第二，不违反
宪法文本。不违反法律是习惯作为法源的条件，不违反
宪法（在中国就是宪法典）自然也是任何规范成为“不成文
宪法”的条件，道理很简单。其一，
宪法文本代表的是人民，如果错了，也当由人民来修改，任何人无权将违反
宪法文本的内容“
宪法化”；其二，承认违反
宪法文本的规范为“不成文
宪法”，必将导致宪法规范的内在紊乱；其三，如果承认违反
宪法文本的规范是“不成文
宪法”，则不但“不成文
宪法”的效力在“成文
宪法”之上，而且是行为主体的权威在
宪法权威之上，这就从根本上颠覆了宪政，颠覆了法治，甚至颠覆了现代性。
第三，具有“
宪法位阶”。因为从逻辑上说，符合
宪法精神的规范、不违反
宪法文本的规范不全是
宪法：依据
宪法制定的其他规范都被假定为符合
宪法精神与
宪法文本的。这样，要论证一个宪法典以外的规范是“不成文
宪法”，就必须证明它高于一般法律，具有最高法律效力。
五、不成文
宪法与不成文宪政
上面讲到，不成文
宪法的力量在于社会认同，即不成文
宪法其实是“没有
宪法（成文）的宪政实践”--不妨称为“不成文宪政”--的产物。那么，什么样的社会能够产生不成文宪政？无疑主要是共同体社会。[8]共同体是一种以人的联合为特征的政治体，它在本质上是市民社会，国家机关只是市民社会的产物，并受制于市民社会。人的联合本身是宪政实践的起点，因此这种政治共同体的组成与运作的实践本身就是一种宪政--不成文宪政，更确切地说是一种生活方式。在此种生活方式之下形成的风俗习惯、舆论、限制政治权力的重要文件等就构成不成文
宪法。这方面的代表是英国，诚如“麦克法兰学派”的传J。坎伯尔所言，盎格鲁一撒克逊时期的自由农民，在马尔克公社中保留了原始军事民主制时期的自由、民主传统，这种“一村接一村”的社会生活及其相关观念，构成了后来13-15世纪英国宪政制度的历史基础。[9]
如果以市民社会的存在与否作为评价是否存在不成文宪法的唯一标准--姑且将这种观点称为“宪政自然主义观”，就可能遗漏重要的不成文
宪法现象。这种“宪政自然主义观”忽略了“权力理性”进步对不成文
宪法的作用。与一般法律一样，
宪法是个自然生成的过程，
宪法也是一个人为构建的过程。掌握权力的精英阶层有可能在缺乏市民社会的地方，出于种种考虑而选择不成文宪法，[10]这在走向宪政的东方国家中不乏其例。例如，清末关于立宪的谕令、关于废除奴隶制的法令等，更有不丹国王发布的要求政府筹备起草
宪法、建议建立两党制度、组建两院制议会的命令等，这些都是不成文宪政的典型。这似乎可以称为“权力自限型宪政”。
在东方专制社会走向宪政社会的过程中，由于市民社会生长的滞后，加上政治理性作为全球现象的传播，政治权力的理性成长可能先于市民社会的生长，“权力自限型宪政”就有更大的发展空间。事实上，市民社会与非市民社会只是一种韦伯意义上的“理想类型”，我们可以说古希腊城邦是市民社会与政治国家结合的典型，东方社会是家长制社会的典型。但是即使在东方家长制社会也存在为了满足利益需要而与家长制国家相对独立的“市民社会”--更确切的称谓当是“民间社会”，不过，它是依附于家长制国家的。宪政过程就包括民间社会依附性的削弱与独立地位的取得和强化，这一点我们在清末立宪运动中看得很清楚。在全球化的时代，市民社会完全缺失的国家如果不是绝对没有，也很罕见了，因为市民社会已经是一种世界性现象，它必然会从国际渗透到国内。
在客观上，东方宪政运动通常与市民社会的发展壮大相伴，它的宪政通常得益于市民社会的权利追求与政治权力的理性自限两种力量。与此相当，它的宪政便有几分“成文性”，几分“不成文性”。不过，话得说回来，政治权力的自限如果没有社会压力，宪政常常会停滞不前。知道了这一点，我们就可以理解计划经济时代的中国为什么长期有
宪法而无宪政--因为它消灭了中国本来很弱小的市民社会，代之以权力渗透到家庭内部的“单位社会”。这个单位社会不仅与市民社会有天壤之别，就是与传统的“民间社会”也是不可同日而语的，它是作为政治国家的延伸和工具而存在的。认识到这一点有利于我们对改革开放意义的理解。
