六、
宪法文本、宪政与不成文
宪法
在一篇研究不成文
宪法的论著中，作者用如下的方法宣示：“本文从中国
宪法文本与宪政实践之间的背离间题人手，提出了从不成文
宪法的角度来理解中国宪政秩序的新思路。”[11]这提出了一个重要的原则性问题：在成文
宪法的国家（中国）是否存在“背离
宪法文本”的“宪政实践”?这当首先搞清楚什么是宪政。宪政（constitutionalism）一词是从
宪法（constitution）一词演化而来，直译为“
宪法主义”，它是将
宪法视为“神物”的社会状态。在此种状态中，
宪法是最高行为规范，所有行为、特别是权力行为当遵守
宪法，否则为违宪。违宪不但不产生预期的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。在实行成文宪法制度的中国，这里的“
宪法”就是（起码主要是）宪法典，或者
宪法文本。也就是说，“宪政”一词内在地包含了
宪法文本的权威，内在地包括了当追究违宪者的法律责任的规则。如果承认这一点，就断然不会存在“背离
宪法文本”的“宪政实践”这一说法。因为背离
宪法文本的“实践”是违宪行为，应当追究法律责任，绝无可能是什么“宪政实践”。如果存在“背离
宪法文本的宪政实践”，那么
宪法何存？没有
宪法，何来宪政？因此，无论在哪里，“背离
宪法文本”与“宪政实践”都是势同水火。从语言学上来说，“
宪法文本”与“宪政实践”之“宪”，是同一个“宪”，何来“违宪（
宪法文本）”之“宪（政）”?可见“背离
宪法文本的宪政实践”这一表述本身就违反语言规则。从逻辑上说，也违反不矛盾律，论者不能同时主张两个相互矛盾的论点。对什么样的习惯能上升成为法律这个问题，马克思说得很深刻，也很尖锐：“一个人的行为方式并不因为已成为他的习惯就不再是不法行为，正如强盗儿子的抢劫行为并不能因为他的特殊家风而被宽恕一样。”[12]
上文作者的方法论宣示背后隐藏了一个逻辑问题，即从“背离
宪法文本”的行为中得出所谓的“宪政实践”，再以子虚乌有的“宪政实践”为论证前提，论证“背离
宪法文本”的行为是“不成文
宪法”。仅仅从逻辑上说，这是一个循环论证。所谓“不成文
宪法”的结论就存在于他的违宪的“宪政实践”预设中。这是独断的，且也违反法学常识。
七、不成文
宪法的“法理学基础”问题
在同一篇不成文
宪法研究的代表作中有这样一段话，使笔者对中国的不成文
宪法研究的“法理学基础”感到担忧：“基于对英美宪法学说与宪政实践的分析，作者区分了古典的政制与现代的
宪法、政治
宪法与法院
宪法，进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文
宪法，从而奠定不成文
宪法的法理学基础。”[13]这段文字中透露出三个重要的“宪法学理”研究方法问题值得讨论。
第一，作者的“不成文
宪法的学理基础”是建立在“对英美宪法学说与宪政实践的分析”之上的。这个思路存在“从事实到规范的跳跃”间题。作者的思路是，基于对英美宪法学说与宪政实践的分析“区分了古典的政制与现代的
宪法、政治
宪法与法院
宪法，进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文
宪法”。即使这一判断是正确的，也仅仅是一个事实判断。事实判断不能作为“不成文
宪法的法理学基础”是很明显的，因为不成文
宪法的建构是个规范性命题，它需要事实描述，但更需要价值的预设与推演。离开了后者，任何规范性的论证都是不全的。
