郑重的承诺与隆重的不信-法搜-中国法律信息搜索网

　　（四）在具体案件的解释结论上，形式与实质论者都可能得出不妥或者不一致的结论，这不能成为形式论者攻击实质论的理由。比如张明楷老师将真军警抢劫解释为冒充军警抢劫的实质解释结论，形式论者和除了张明楷老师之外的实质论者，都一致反对。实质论者不是跟谁有仇，不把某种行为解释为犯罪就誓不罢休。但我们也不赞同陈兴良教授为代表的形式解释的某些具体结论，例如将单位实施的盗窃解释为无罪的形式解释结论我们就不赞同。[15]陈兴良教授力倡形式解释论，却在广东“一男同时娶二女”案件中与绝大多数形式论者意见（认为不成立重婚罪）不一致，却与以张明楷教授为代表的实质论者不谋而合。形式论者内部具体解释结论可能因人而异，实质论者内部同样如此。客观解释立场往往导出实质解释结论，主观解释立场往往得出形式解释结论，于是，以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。

　　以引发实质论者与形式论者之间“郑重的承诺”与“隆重的不信”的具体案件之一“转化型抢劫罪主体条件案”为例，众所周知，14到16周岁精神正常的未成年人只对抢劫等八种严重罪行负刑事责任，而不对盗窃、诈骗、抢夺等罪行负刑事责任。问题是，当14到16周岁精神正常的未成年人先实施盗窃、诈骗、抢夺等罪行进而为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能够按照刑法第二百六十三条（即抢劫罪）的规定定罪处罚？形式论者坚决反对14到16周岁精神正常的未成年人能够成为转化型抢劫罪的主体。同样，形式论者往往坚决反对14到16周岁精神正常的未成年人对其绑架过程中的杀人行为负刑事责任，他们信誓旦旦地说，这些未成年人只能对故意杀人罪负刑事责任，不能够对绑架罪负刑事责任，也不能对绑架过程中的故意杀人行为负责。形式论者想忠心耿耿于罪刑法定原则，动机固然好，但是，物极必反，形式论者可能会得出不当结论，形式论者在“转化型抢劫罪主体条件案”、 “14到16周岁精神正常的未成年人能否对其绑架过程中的杀人行为负刑事责任”问题上的解释结论就让人不敢苟同。形式论者没有搞清楚“犯罪之间的界限与竞合”而得出了荒诞结论，根本怪不得实质解释论。张明楷教授指出：仅仅在两个犯罪之间具有排他关系时，才存在明确的界限，刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点往往缺乏法律根据，曲解构成要件，没有现实意义，增加认定难度；妥当的做法应是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，对案件事实由重罪到轻罪作出判断，并善于运用想象竞合犯的原理，准确适用刑法条文。（对于刑法学界关于14到16周岁未成年人绑架过程中杀害被绑架人的定性之争，张明楷教授正确地指出，这种情况下，行为人的行为在满足了故意杀人罪构成要件的基础上，还溢出了绑架行为，此时，将行为人的行为仅仅评价为故意杀人罪，不但没有违反罪刑法定原则，反而是便宜了未成年人的这种行为。）其实，“转化型抢劫罪主体条件案”同样是这个道理。

　　结语

　　形式刑法观与实质刑法观并非势不两立，在某些具体问题上完全可能握手言和。如同当今日本刑法学界的行为无价值论与结果无价值论之争在抽象理念意义上展开两派之争的时代已经结束了，而是围绕具体的解释论的争论。形式刑法观与实质刑法观之争也不应该互相发射空对空导弹，而应该围绕具体的刑法解释论展开。形式论者不能一看到入罪结论就把这笔账记在实质解释论头上。

【作者简介】
胡月军，男，贵州省社会科学院法学研究所助理研究员。
【注释】这从邓子滨博士《中国实质刑法观批判》中贯穿全文的引注“刘艳红：《理性主义与实质刑法观》，武汉大学博士后研究工作报告，2004年12月”即可得知。
周详博士在《刑事法评论》第26卷同时发表了《建立一座法律解释论的通天塔：对实质的刑法解释论的反思》和《论一只牛虻在中国刑法学术圈的诞生：评<中国实质刑法观批判>》，陈兴良教授在主编絮语中用“这是不同寻常的”来界定。另外，周详博士在《法学研究》2010年第3期发表《刑法形式解释论与实质解释论之争》，还在《中国图书评论》2010年第5期发表《当“狮王”遭遇一只可贵的“牛虻”》，周详博士认为二者各有利弊，既站在实质刑法观立场批判形式刑法观，又站在形式刑法观立场批判实质刑法观。
周光权教授零星的表达过实质刑法观的立场，同时又认为，对犯罪作实质理解的观念，深刻制约着司法行为，所以，对犯罪作罪刑法定意义上的形式主义理解，一直是法治历程里压倒一切并包容一切的问题，而对犯罪作实质性的理解，不仅破坏了法的安定性，而且从根本上动摇了罪刑法定。
张明楷教授与陈兴良教授在《中国法学》2010年第4期针锋相对地发表了《实质解释论的再提倡》与《形式解释论的再宣示》。张明楷教授指出，实质解释论对构成要件的理解不停留在法条的字面含义上，坚持以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度（在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性；在解释构成要件时，不脱离案件事实，遇到法律疑问时，不将有利于被告人作为解释原则。陈兴良教授指出，形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。
参见邓子滨著：《中国实质刑法观批判》第7页，法律出版社，2009年版。
参见李立众、吴学斌主编《刑法新思潮》第十三章“冒充军警人员抢劫法定刑适用问题”，北大出版社，2008年版。
从效果看，实质刑法观的确将案件入罪的比出罪的多，但是，在此需要注意的是，入罪不等于不合理，出罪不等于合理，多少是个数量标准，合理不合理是个价值标准。
参见《法律与解释》第43页，马默主编，张卓明译，法律出版社，2006版
参见《法律与解释》第54页，马默主编，张卓明译，法律出版社，2006版。
“不济”是对维护罪刑法定原则而言，不是指的某概念的解释力大小。形式解释论者反对社会危害性概念的一个基本理由就是社会危害性的解释力实在是太强大了，可以任意地实质解释，从而以实质来破坏形式。邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第99页。
一个典型的例证就是陈兴良教授在《法学研究》2000年第1期上发表令刑法学界一愕的檄文《社会危害性理论——一个反思性检讨》，主张将社会危害性概念逐出规范刑法学，用法益侵害这个实体性、规范性概念代替社会危害性概念，张明楷则在同一期上发表文章，同样也是主张法益侵害，却可以不以驱逐社会危害性概念为前提。
方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版。
周详：《形式刑法观何以可能？——〈中国实质刑法观批判〉之批判》,陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版。
陈晓明：《风险社会之刑法应对》，第59页，《法学研究》2009年第6期。
单位实施的盗窃，依照罪刑法定原则，虽然不能按单位犯罪来处理，但单位中的决策者或其他直接责任人员则构成自然人的盗窃罪共犯，其行为完全符合自然人为主体的盗窃罪的犯罪构成，完全可以对这些自然人以盗窃罪论处，并不违反罪刑法定原则。