2.即使同属于实质论者,他们各自赞成什么,赞成到什么程度,也都有很大不同。比如:偷渡案涉及以使用骗取的证件出境行为是否属于非法偷越国(边)境的问题,张明楷教授和刘艳红教授就有学术分歧;真军警人员抢劫的,能否适用“冒充军警人员抢劫”这一法定加重处刑情节?张明楷教授主张,如果将“冒充”理解为并列结构,冒充是假冒与充当,充当军警人员不以行为人假冒为前提,真军警抢劫属于充当军警抢劫,真军警抢劫符合“冒充军警人员抢劫”。刘艳红教授则认为对真军警人员抢劫的合理量刑不是解释论所能解决的问题,应该通过立法途径予以完善[⑥]。另外,刘艳红教授主张开放的构成要件理论,张明楷教授则不主张。
3.就整个犯罪构成体系而言,形式论者与实质论者都认为认定犯罪无法离开形式判断与实质判断、事实判断与价值判断。可以说,当下中国,形式论者与实质论者的目标都是法治,都强调罪刑法定原则,二者在许多历程里并肩前进。
在邓子滨研究员看来,二者在理论上的分歧主要表现在:有无必要区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面;勉强区分后的实际效果,是更有利于贯彻罪刑法定,还是在理论上造成了不必要的困难;
实质论所意图实现的“排除不当罚行为”的目标,究竟实现了没有?
形式论者与实质论者的争端不在于要不要实质判断,而在于在哪个阶段进行实质判断,相应地不免带出形式判断的地位问题。也就是,形式论者与实质论者所采用的犯罪成立模式是不同的,以大陆法系犯罪成立理论为基础,形式论者将实质判断放在违法性判断范畴里,而实质论者将实质判断提前到构成要件符合性判断范畴。实践上的分歧主要表现在:如何看待
刑法的漏洞;如何填补
刑法的漏洞,或者说由谁来填补漏洞。对于这些分歧,两派都给出了自己的答案。
除了以上立场性分歧以外,刘艳红教授和邓子滨研究员还存在以下具体分歧,具体说来有以下学术交锋:
1.刘艳红教授认为,实质论者与形式论者相比,除了法无明文规定不为罪的共同诉求之外,还多了一层保护网——法有明文规定的也要看法益侵害是否达到了应受惩罚的程度,从而实现对人权的双重保护。邓子滨研究员认为,问题就出在这里,争议也出在这里。实质解释论的实际解释结论,并不如实质论者所宣示的那样,都是排除不当罚行为,还有好多当不当罚尚有争议的行为,却被实质论“解释进去”而非“解释出来”了,而且,还不好说“出罪多、入罪少”,实际情况可能是:入罪偏多,出罪偏少。[⑦]
2.刘艳红教授认为,司法人员解释刑法规范从而获得
刑法的明确性,就是为了说明社会危害性之有无与程度,而从实质角度解释适用
刑法以求
刑法的明确性,其根据又是社会危害性理论。邓子滨研究员认为,这不仅是一个循环论证,而且造成了许多人都不能接受的结论 :社会危害性理论具有法律意义上的明确性。
3.刘艳红教授认为,犯罪的本质是多元的,社会危害性是犯罪的社会本质,刑事违法性、应受刑罚性是犯罪的法律本质。邓子滨研究员认为,多元的前提是“元元”平等,比如,我们鼓励文化多元性,是因为各种文化是平等的。而社会危害性同刑事违法性、应受刑罚性是不平等的。前者是在立法阶段解决“为什么”的问题,后两者是在司法阶段解决“是什么”的问题。“是什么”和“为什么”不在一个层次上。另外,刘艳红教授认为,如果认为犯罪论体系是实质的统一体,那么,对于犯罪的认识,就不仅仅知道它是否违反
刑法规定,还知道为什么违反了
刑法的规定,即将规范评价和价值评价结合起来,这样,一个实质的犯罪论体系本身就能够完成对犯罪认识的规范与价值双重需求。邓子滨研究员认为,是否违反
刑法规定是司法要解决的,为什么违反了
刑法规定是立法要解决的或者犯罪学家所感兴趣的,所以,“实质的犯罪论体系本身就能够完成对犯罪认识的规范和价值的双重需求”这无异于说它同时解决了立法和司法两个阶段的问题,但是,这根本不是犯罪论体系所要完成的任务,其类似论述都是不太注意区分立法阶段与司法阶段语境的不同。
4.邓子滨研究员认为,刘艳红教授关于社会危害性是否是一个明确的标准,先后有自相矛盾的论述:先说,“对于社会危害性可操作性的过分苛求是违反法律概念的形成规律的”,后又说“社会危害性给人们提供了一个较为明确的区分罪与非罪的标准,即犯罪是具有社会危害性的行为,警世人们不去实施有害于社会的行为,以最大限度的预防犯罪。此时,社会危害性为普遍民众认识犯罪提供了一个具有一般指导意义的标准。”邓子滨研究员认为,对司法官员来说都没有可操作性的东西,怎么成为普遍民众区分罪与非罪的明确标准。