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郑重的承诺与隆重的不信

  
  可以说,刘艳红教授在张明楷教授实质刑法思维的影响下,以自身独特的学术视角,多方位的展开了对实质刑法观的宏大构建和具体而微的推进。

  
  刘教授认为,新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之间的争论并不仅仅是犯罪论体系的对立,它反映了形式与实质刑法立场之间的紧张关系。为此,《实质刑法观》以法律的形式与实质理性为线索,展开对实质刑法立场的探讨。在将刑法中所有基本问题(刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论等)还原到法律形式与实质理性对立统一层面上分析后,《实质刑法观》认为,法律实质理性对形式理性的介入,形式到实质法治国的嬗变,兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结,形式的犯罪概念的解除,犯罪构成要件的功能由形式的人权保障到实质的人权保障的转化,以及大陆法系中构成要件由事实类型到价值性的确立,决定了刑法应建立以形式的定型犯罪论体系为前提、以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系;对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行,而应从是否达到了值得刑事处罚的程度进行实质的解释。此即《实质刑法观》所提倡的实质刑法观。

  
  与此对应,邓子滨研究员深受陈兴良教授影响,力荐“形式刑法观”,顺势推出了《中国实质刑法观批判》。在他看来,实质刑法的主要优点是:有助于增强法律的适应力;有助于实现实质正义;有助于贯彻刑法目的;实质刑法观指出了犯罪构成理论诸多环节的内在矛盾;实质刑法观给出了许多解决疑难问题的思路,展开了对弹性条款、开放性要件和空白规范的有益探讨。不过,实质刑法的实质是社会危害性刑法,其倾向是纵容国家刑罚权力,弊害是动摇罪刑法定原则。

  
  对比阅读《中国实质刑法观批判》和《实质刑法观》,可以发现:

  
  实质刑法观与形式刑法观在某些方面既达成了共识,又产生了分歧。

  
  (一)实质刑法观与形式刑法观的共识

  
  1.实质刑法观与形式刑法观并非泾渭分明的,许多主张或者结论是实质刑法观与形式刑法观共有的,比如,二者都认为《治安管理处罚法》里“非法搜查他人身体、住宅”与《刑法》里“非法侵入他人住宅”的行为是不同的,都认为刑法里规定的行贿罪、挪用公款罪的成立有数额上的限制,否则,将不严重的违法行为认定为犯罪是不合适的,甚至可以说这是超出国民预测可能性的)。邓子滨研究员惊叹:“就可能的、具体的结论而言,某位学者所持的观点可能更接近于他的对手,而不是号称与他同一战壕的战友。”


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