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郑重的承诺与隆重的不信

  
  5.刘艳红教授认为,“不仅不完美、不明确的刑法规范需要解释,全部的刑法规范都需要解释。” 邓子滨研究员认为:“完美的、明确的法律确实是有的,不过他们确实无需解释。否则,法官就不再是用法,而是造法。这是违背法治规则的。刘艳红教授说‘没有完美的可以毫无争议地适用于一切案件事实的刑法规范’,我同意,但是,谁又期待过完美的刑法规范呢?刑法规范确实不可能毫无争议适用于一切案件事实,而解释也同样无法完成这一不可能的任务。”

  
  6.邓子滨研究员认为,实质论试图通过实质的侧面来完善形式的侧面,但是其应用实践却偏离了预期目标,非但没有达到坚守形式兼顾实质的效果,反而屡屡动摇形式,最终瓦解了整个罪刑法定。首先,实质论者的内心充满了对“最合理”的刑法制度的向往,并且相信,通过实质论可以实现最合理。由于事实上不甘心于法治时代的次好制度,实质论者首先虚构出罪刑法定形式侧面与实质侧面的对立,不断夸大所谓形式侧面的弊端,近而将对“形式”的贬低扩展到整个刑法理论。其次,实质论者不考虑我国与德日等法治发达国家之间在法治发展阶段上的差别:德日刑法学的犯罪论体系过于形式化,才提出实质化问题;德日刑法学的教义学太发达了,才提出引入刑事政策的思考。而我国刑法学在社会危害性理论的影响下,是过于追求实质价值了,形式理性完全没有建立起来,即我国面临的问题不同于德日,因而不能简单引入目前德日流行的理论话语。再次,实质论者总是试图跨过形式直奔目的,以“透过现象看本质”为最高境界。最后,实质论在个案解释中总是显得得心应手的巧妙,但是却往往以规则微调为代价,日积月累,规则或者自行改观,或者被迫虚置。本意是补偏救弊,结果却是倒持泰阿,就这样,实质论者赢得了不止一次的战役,却输掉了整场战争。进而认为,形式论与实质论都想夺取正义的全面胜利,只是具体的战略步骤不同而已,然而,对于战争的结局而言,战略步骤却是决定性的。

  
  7.刘艳红教授认为,开放的构成要件理论不是对现有构成要件理论大厦的摧毁,而是对现有犯罪构成理论的拓展与深化。开放的构成要件观念以及实用主义刑法观的提倡是将犯罪构成的理论上升到整个刑事法观念的变革,既包括刑事立法理念之革新,又包括刑事司法制度之革新,是一场应该发生在我国刑事法领域的根本性的认识转换。对此,邓子滨研究员认为,“这个定位,不仅与她自己反对现有理论大厦的摧毁或增补主张产生了直接的矛盾,而且还直接将犯罪论中的个别上升为一般,将例外转化为原则,真正是根本性的革新。刘教授虽认为德日刑法理论一般认为,过失犯、不真正不作为犯是典型的开放性构成要件,但是,当她决心将此理论在我国犯罪论体系中全面铺开时,要么忽略了它的典型的范畴,要么将其改头换面另起炉灶。但是,她走了最危险的路:在犯罪构成理论中,力图将只适用于个别与例外的开放性全面贯彻到属于一般与原则的犯罪成立标准之中,此思路,与罪刑法定要求的‘犯罪构成必须是封闭性的’刑事法治理念形成了莫此为甚的冲突,另外,她将实质犯罪论导向了实用主义,提倡开放的构成要件的扩大适用,已经违背了罪刑法定闭合式治罪体系理念,现在又加上实用主义刑法观,显然是走上了反法治主义的道路,法治主义的基本内涵是公平正义,实用主义的一般意蕴是有用即真理,毫无共同之处。她将实用主义刑法观理解为一种经验主义,那么,这是谁的经验主义?英美刑法的?看来不是。所谓‘实践中的法’在中国指什么?乡规民约?似乎也不是。所谓‘法官对法律的补充适用’与造法的界限在哪里?‘对教条主义刑法观进行反省’,我们什么时候有过严格的、唯文字的刑法适用态度?如果已经有了成文规范的规定,那么,在司法阶段就应该归矩地执行,我们有什么法律依据来‘进一步考察有可能更加明确而合适的解决方案呢?由此,令人想到,某地方官员回答群众质疑的话:我们为什么要拆除古代建筑呢?是因为我们要建更好的仿古建筑。”

  
  8.邓子滨研究员认为:“形式的理性、形式的法治,所谓形式优先的承诺,对于刘艳红教授这样的实质论者,只在法无明文规定时有效,一旦法‘有规定’,在是否明确尚存争议时,就有一种强烈地把它解释得‘明确到足以入罪’程度的冲动。所以,实质解释,就是实质优先的解释,实质的指标又是所谓当罚的社会危害性,这样一来,把不明确变为明确的过程中,就有两种情形:一是达到了好的效果,将该入罪的入罪了;二是制造了危险——疑罪从有、罪疑唯重的危险。对于形式法治的坚持,不是因为看不到错放一千的弊端,而是为了防止某种巨大的力量对人权的侵犯。她现在要做的就是要突破这个限制,也许她认为,现在的主要威胁不是来自强大的权力,而是来自犯罪——像某些反恐专家昭示的那样,那我就无话可说了,因为大家对局面的判断产生了根本分歧,不同的应对理念自然不足为奇,也再无争议的必要。如果她承认我国当前还处在前法治阶段,那么,我们对大局的判断就还有共同之处。问题可以继续讨论,但是,真正有价值的讨论已经不是技术上的解释,而是我们采用什么立场。


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