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郑重的承诺与隆重的不信

  
  9.刘艳红教授认为:“对实质犯罪论的怀疑是因为没有看到我国与日本等国家罪刑法定的区别”。邓子滨研究员认为“正因为我们不同于德日,所以才不能过早地引入并强调实质法治的理念,这种法治阶段、背景上的认识分歧才是形式论与实质论最深刻的、暂时无法弥合的分歧。其他一些分歧倒在其次。”他进而指出,在我国,有些实质论者不是没有注意到‘实质犯罪论是否会导致以处罚必要性为借口,将刑法上本没有规定的行为也作为犯罪处理的危险’,而是未敢真诚面对这个问题,何谓真诚面对,就是拿出学者的良知,不是为了炒作,而是为了澄清刑法领域中形式论与实质论各自的实际效果,不要再空对空,大家为自己也为对方开列一张清单,上面记清:形式论某年某月某处解释出一个无罪结论或者有罪结论;实质论者某年某月某处解释出一个无罪结论或者有罪结论。然后,大家坐下来,一条一条比较起来,比较下去,看看哪些是大家共同的结论,哪些不是,为什么,怎么办?这样的工作费神费力,但是只要大家真诚努力,毕竟不算特别艰巨,说句挑衅的话,实质论者恐怕不是不屑于这个工作,而是心中大致有底而不愿面对统计结果。

  
  三、实质刑法观与形式刑法观之博弈:郑重的承诺与隆重的不信

  
  刘艳红教授基于实质刑法观的立场与信仰,力倡实质的犯罪论与实质的刑法解释论。实质刑法观郑重的承诺是,要将实质的犯罪论打造成一种出罪机制:它可以对刑法有明文规定的行为是否成立犯罪进行实质可罚性的衡量,将虽然具有形式违法性但是不具有实质违法性的行为进行出罪解释,从而通过刑法适用来矫正刑事立法存在的问题。其应用实例就是基于实质的刑法解释,认为在我国根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但是又不构成犯罪的行为,正当防卫、紧急避险等正当行为根本就不具备值得处罚的法益侵害性,因而,不符合我国犯罪构成要件,不能构成犯罪。这就能够清除形式解释论在此问题上带来的贻害:认为正当行为在外表上或者形式上符合犯罪构成,而又实际上不构成犯罪,进而指责我国认定犯罪的标准有两个即犯罪概念与犯罪构成,进而批判社会危害性理论和主张对我国犯罪论体系的革命。

  
  实质刑法观还郑重的承诺:实质的犯罪论和刑法解释论不会导致以处罚必要性为借口,将刑法上本来没有规定的行为也作为犯罪处理,从而侵害公民人权。一是,在刑法对于某种行为根本没有任何规定的情况下,必须坚持普遍的正义而牺牲个案的正义,即使该行为的社会危害性再大也不能作为犯罪处罚。比如,谁都不会把男子解释进强奸罪的行为对象。二是,实质的犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩大刑法处罚范围的问题,如果有,那也是当今刑法理论与实践允许使用扩大解释的结果,是扩大解释往往从实质可罚性角度分析犯罪成立与否的结果,这是扩大解释本身是否可行的问题,而不是实质的犯罪论的问题。如果因为扩大解释的运用而导致其与实质的犯罪论难以截然分开并致使后者遭受指责,那么,今后需要进一步讨论的问题恐怕就是以何种方式保证扩大解释,进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能,而不是实质的犯罪论是否会扩大刑法处罚范围。

  
  对于以上郑重的承诺,形式刑法观表示隆重的不信,邓子滨研究员就说:可别光听实质刑法观者说什么,关键看他们在司法实践里怎么做。在刑事司法实践中,形式论者看到了实质论者基于实质的刑法解释论“入罪比出罪”的结论多,比如刑法学界熟知的“纽扣案”、“放飞他人鸟案”、“转化型抢劫罪主体条件案”,于是对实质刑法观、实质的犯罪论、实质的刑法解释论再也不相信其出罪机能了,于是对实质刑法观口诛笔伐。


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