当形式
刑法观尖锐地批判实质
刑法观，指出实质解释立场和技术在入罪方面隐含的巨大风险与危险时，形式
刑法观的这一提醒仍然是有实质意义的，它至少在观念上时刻提醒实质
刑法观、实质解释论者在运用实质解释时，在入罪的时候千万要谨慎。可以说，实质
刑法观并非“花无缺”，为实质
刑法观辩护绝不意味着说实质
刑法观尽善尽美，比如，刘教授将实质的犯罪论定位为出罪机制似乎并不妥当，实质犯罪论是从实质的客观的处罚必要性和合理性标准出发，将达到刑罚程度的、
刑法有具体犯罪类型规定的行为解释为犯罪，将没有达到刑罚程度的、
刑法没有具体犯罪类型规定的行为出罪化，应该是个双向机制。当形式合理性与实质合理性发生冲突时，应该以形式合理性优先，以形式的刑事法治国优先，即使从实质的客观的处罚必要性和合理性标准看，确实可罚，但是
刑法没有相应的具体犯罪类型规定就不能犯罪化，比如拐卖成年男人由于
刑法没有拐卖人口罪，于是不能定拐卖妇女儿童罪，也不能定拐卖人口罪。实质犯罪论的入罪只是将
刑法已经有具体犯罪类型规定的，达到可罚程度的行为解释为犯罪，比如重婚罪的本质是违反一夫一妻制度，于是将“一男同时娶二女”案件解释为重婚罪。即实质解释论是在坚持罪刑法定的前提下，将“隐”性的，从文字表面看不出的达到刑罚程度的危害行为，由隐到显，解释出来。
但是至少在以下几个具体问题上，形式
刑法观对实质
刑法观的批判是值得商榷的。
（一）邓子滨研究员先说完美的、明确的法律确实是有的，又说谁又期待过完美的刑法规范呢？这有自相矛盾嫌疑，形式论者认为有些刑法规范不需要解释，那是因为解释者还没遇到“看起来完美的、明确的法律”也有需要解释的当下案件，没遇到不等于没有。“每一次解读，实际上每一次对文本的确认，都是一种解释，可以说，你无法逃脱解释”[⑧]，“规则不是一道路轨，牵引我们顺着轨道穿越每一个新的案件”，“规则必须通过一个解释来被激活”[⑨]比如，一般人甚至很多
刑法专家都认为，盗窃就是秘密窃取，事实上，一般的常见的典型的盗窃的确就是秘密窃取，不知道谁偷走了东西；而高明的、非典型的盗窃就是公开盗窃（往往是当面的、空开的诈术盗窃），知道是谁弄走了东西，尽管不知道他叫什么名字。比如：A在路上对陌生人B说借用人家手机，谎称信号不好，得在信号好的地方接听，进而溜之大吉。按普通国民的预测可能性，这是诈骗，不是盗窃。国民预测可能性需要尊重也需要
刑法专家引导，不能够按照“常识常情常理”定性。每个人解释时都有自己的“前见”，必如，一般人都认为，物质仅有固态、液态、气态，殊不知，物质还有等离子态。
（二）说实质解释者会轻易动摇罪刑法定原则，那是形式论者的强加之词。罪刑法定原则是刑事法治领域的“皇帝”，形式论者和实质论者都是他的忠臣，实质论者根本没想过推翻这个皇帝，动摇这个帝制，只是不愚忠于皇帝罢了。
（三）社会危害性本身并无问题，有问题的是怎样理解它，换个其他概念，未必不存在类似于社会危害性的问题，提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。周详博士就指出：“作为形式解释论所反对的实质
刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么‘不济’。[⑩] 理由一，作为形式解释论所主张的刑法规范概念——法益侵害性概念，完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。[11]理由二，凡是实体概念，就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵害概念来解释
刑法的专家当首推张明楷教授，他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念，恐怕法益（侵害）概念也要驱逐，不能厚此薄彼，任‘词’唯亲。正如方鹏博士指出的那样：‘纠缠于法益与社会危害性之间，我最终倒向了社会危害性’，[12]至少二者的纠缠、比拼还会反反复复、继续下去。”[13]另外，传统
刑法认为法益损害是犯罪的实质要件，是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准，也是
刑法赖以存在的正当性基础。然而，随着风险社会和法定犯时代的到来，在“走向风险社会的
刑法”中，
刑法虽然也强调对法益的保护，对于危害法益的行为也予以禁止，但是，风险
刑法更以防范风险发生为目的，
刑法立法模式由结果本位过渡到行为本位，将法益由实体化转化为抽象化，风险行为造成的是不确定范围的法益的损害，无论在客观上还是在主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定。有人预言，在风险
刑法之下，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。[14]看来，法益概念与社会危害性概念难分伯仲。
