第三,将上述特殊规则限制适用于客观关联共同侵权行为的原因在于,主观关联共同侵权行为适用“整体衡量说”具有较强的理论自足性,没有理由打破这种理论和司法传统。将特殊规则限制在客观关联共同侵权行为领域,能够较好的实现按照过错比例分配受偿不能风险。[45]对于可能出现的程序上和操作上的复杂性,[46]以及会产生较高的交易费用并延迟最终判决的问题,[47]也可以限制的合理的范围内。
共同危险行为中的受害人过错可能表现为两种情形:
第一,受害人自己不可能导致损害的情形,这是典型的受害人有过错的共同危险行为案件。有学者认为,应当根据过错程度和原因力大小,来减轻共同危险行为人的责任。[48]笔者认为,共同危险行为人承担连带责任的基础较之客观关联共同侵权行为更为薄弱,责任人也没有义务和理由为过错比例比自己更高的受害人承担受偿不能的风险,应该准用上述关于受害人有过错的客观关联共同侵权行为规则。
第二,受害人可能是导致损害的加害人的情形,如数人向停车场扔石头,最后查明受损的车为行为人中的一人所有,但不能查明实际加害人的情形。对于这种情形学说上称为“被害人自身可能肇致损害”,一般认为应该免除其他共同危险行为人的连带赔偿责任,[49]但也有学者认为这种免责不符合法律情感,强调应该按照内部分担比例确定损害赔偿数额。[50]笔者认为,法律关于共同危险行为的规定,是基于一种政策性的考虑而对受害人给予的赔偿,因此受害人应当是无辜的受害人,参与者不应当受到共同危险归责的保护,因此不应当获得赔偿。[51]受害人参与共同危险行为,尽管其不知道可能受损的是其自己的财产,也应认为对这种可能性有所知晓,应纳入受害人自甘风险的范畴,免除他人的侵权责任。
(三)受害人过错与不真正连带责任形态的适用
笔者认为,受害人过错不影响不真正连带责任形态的适用。其理由在于,不真正连带责任人之间的关系属于实质意义上内部关系,他们在参与侵权责任分担时是作为整体出现的,被分配的是同一责任份额。至于最终责任人的确定与否,与不真正连带责任的适用并无直接联系。[52]而受害人过错参与数人侵权责任分担,与不真正连带责任人之间是外部关系,因此不受影响。
(四)受害人过错与补充责任形态的适用
笔者认为,受害人过错不影响补充责任形态中直接责任的成立,但影响补充责任的成立和范围。其理由在于,补充责任的成立以违反预防第三人侵权义务为前提,其制度设计的主要目的是确保受害人能够及时、完全受偿,而并不对补充责任人苛加最终责任。因此,补充责任人可以向直接责任人进行追偿。[53]如果受害人过错超过50%的,那么其过错比例已经超过了补充责任人,此时继续由补充责任人通过承担补充责任来分担受偿不能风险的正当性基础就丧失了,因此补充责任人不再承担补充责任;如果受害人过错不超过50%的,补充责任人的责任范围在可以预见的范围内可以适当减轻。