我国学者对于受害人过错对于连带责任的影响研究相对较少,但也有少数学者间接或者直接涉及。如杨立新教授的“侵权责任形态论”将“双方责任”置于第二层级的责任形态,应该认为是受害人过错不参与处于第三层级的“共同责任”的责任分担。[38]王利明教授的观点则较为明确,认为共同侵权行为人与受害人之间是外部关系,在确定损害赔偿数额时,首先应当将侵权行为人作为一个整体来考虑其责任范围,此时,如果根据受害人的过错来减轻行为人的责任,就意味着从总量上来减轻行为人的责任。然后,再在共同侵权行为人内部,进一步根据原因力等进行分担。[39]应该认识到,我国民法上采“整体衡量说”与长期一来在共同侵权行为领域持“主观说”是相协调的。
“关联共同说”的主要理论价值在于,提供了将承担连带责任的基础扩大到主观共同之外的理论框架,迎合了保护受害人的司法政策,客观上也将主观过错之外的侵权人可责难性要素纳入到受偿不能风险的分配考量要素中,较之主观说有更强的合理性。但问题的关键在于,“整体衡量说”建立在共同侵权行为“主观说”的基础上,其合理性在于“主观共同”将加害人联合为了一个整体,与受害人过失之间是外部关系。而客观关联共同侵权行为在失去了“主观共同”的前提下,由于其整体性较之主观关联共同侵权行为更弱,在受害人过错达到一定程度时,就不得不考虑受害人过错的影响。王泽鉴教授敏锐的指出,“整体衡量说”对于主观共同侵权行为具有较强的解释力,但对应其他类型的数人侵权行为是否合理尚存研究余地。[40]美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》路径C第21条第b款前段也规定故意侵权行为[41]或共同行为[42]而承担连带责任的被告,不适用该再分配规则。可见,无论是欧洲大陆出现的“整体衡量与单独衡量相结合说”还是美国侵权法上的“连带责任再分配说”,都是在不同的理论框架下试图通过制度创新来缓和非主观关联共同侵权行为与受害人过错之间的矛盾。
四、我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的制度设计
(一)受害人过错参与数人侵权责任分担制度设计的基本原则
笔者认为,我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的制度设计应该遵循如下三个基本原则:
第一,制度设计的目标是力争实现分配正义,包括两个方面:(一)合理选择连带责任形态与按份责任形态作为基础性的责任形态实现分配正义。从关注加害人的角度看,很难否认按份责任较之连带责任更具有规范上的正当性。二者的根本区别就在于对受偿不能风险的分配,因此从责任分担关系的角度看,按份责任也并不明显的较之连带责任符合分配正义。[43]因此这两种责任形态必须与合理的具体分担制度结合选用,不能“厚此薄彼”。(二)通过对最终责任和受偿不能风险的共同分配实现侵权责任分担的比例原则,尽量避免“全有或全无”的分配方式。在受害人过错参与数人侵权责任分担的过程中,通过精细的制度设计,合理配比最终责任和受偿不能风险在有过错的受害人和数个责任人之间的分配,以缓和连带责任或按份责任对受偿不能风险的“全有或全无”分配方式,以更接近于比例分担的方式进行分配。