第二,制度不能过于复杂,要有利于立法规定和司法适用。侵权责任分担制度属于侵权法上较为疑难和技术性的环节,相对于侵权责任构成论的要件学说已经稍显复杂。作为成为法国家,我国侵权法不可能用大量的篇幅制定多层次(如再分配制度)、多断点(如修正的比较过失制度)等理论上公平但过于复杂的制度,要尽量选用精炼术语能够说明、司法实务人员宜于掌握的类型化规定方式,使得侵权责任分担有章可循,简单易行,且行之有效,公平合理。
第三,改革成本尽量小,司法成本要尽量低。要尽量选择与我国现行制度相对接近,制度改造范围尽量小的受害人过错参与数人侵权责任分担模式。同时,改造出的新制度,司法成本要尽量小,在证明方式还是在诉讼时间上,以简、短为宜。尽量能够在一次诉讼中将相关事实和法律问题确定下来,而后续执行程序无需再经过二次诉讼应是较好的选择。
在最终责任分担领域,应该根据受害人过错减轻加害人一方的损害赔偿总额,该规则同时适用于四种典型的数人侵权责任形态,并无疑问。值得探讨的是受害人过错是否会影响到非按份责任形态,即连带责任形态、不真正连带责任形态和补充责任形态的适用。
(二)受害人过错与连带责任形态的适用
笔者认为,受害人过错对连带责任形态的影响,应该根据连带责任承担的不同基础进行类型化。在主观关联共同侵权行为领域,应该继续适用“整体衡量说”;在客观关联共同侵权行为领域,则应该以“连带责任再分配说”为原则,以“改变数人侵权责任分担形态”实现责任减轻为补充,具体说明如下:
第一,以“连带责任再分配”为原则。大陆法系发展出的“整体衡量与单独衡量相结合说”,较之单纯的“整体衡量说”,更为合理,尤其是考虑到了不同加害人的过错大小。但这种方案有可能出现程序上较大的负担,而且在一定程度上不符合我国民法对于连带责任的一贯思维方式,难以用立法语言进行规定。相对来说,借鉴美国法采纳重新分配受偿不能风险的构建可能更为合理,并可以选择与连带责任结合成混合模式,[44]使其与传统大陆法系连带责任分摊不能的“事后二次分担”制度有一定的相似性,司法改革成本更低。
第二,以“改变数人侵权责任分担形态”实现责任减轻为补充。与绝大多数大陆法系民法典规定过失相抵责任的法律效果是“减少赔偿金额”不同,我国《民法通则》第131条规定的是“减轻侵害人的民事责任。”学界一般的理解是减少赔偿金额即对最终责任的减少,而没有考虑到还可能通过改变数人侵权责任分担形态减轻受偿不能风险。笔者认为,受害人过错作为抗辩事由对连带责任人有绝对作用,即减轻损害赔偿之债的总额;但并不排除对单个债务人有相对作用,即减轻部分连带责任人的受偿不能风险,以达到减轻民事责任的目的。在适用“连带责任再分配说”的前提下,如果受害人的过错性质或者过错比例达到了一定的程度,可以考虑转而适用按份责任,通过较大程度的改变受偿不能风险的分担而实现比例分配。其理由在于,责任人没有义务和理由为过错比例比自己更高的受害人承担受偿不能的风险。