(四)“按份责任再分配说”
在美国侵权法上,连带责任主要被指责诱发针对次要参与但富有的被告的诉讼,同时在采纳了比较过失的制度中也被批评在受害人也有过失的情形下,某一被告无赔偿能力的风险全部由被告一方承担。[30]由于美国大部分州已经在一般情况下废弃或者限制连带责任的适用,美国统一州法委员会《统一侵权责任分担法案》第5条第b款到第e款详细的规定了按份责任制度下[31]的再分配制度:(b)在法院根据本条(a)款作出决定后,请求权人,不迟于(填写申请提起新诉讼的时间允许范围内)(原告判决后90天),可以向法院提出确定是否所有或者部分责任方应该负责的单独份额不能合理受偿并要求重新分配。如果法院基于优势证据决定某方的份额不能合理受偿,法院应该作出裁决重新将不能受偿的份额分别分配给其他各方,包括请求权人,和任何被免责人。重新分配必须根据各方和被免责人各自的责任份额在整个责任百分比中可归属于各方的比例进行,包括请求权人,和任何被免责人,但不包括被重新分配的百分比。(c)责任被重新分配的一方,仍然对请求权人被重新分配给他的新增责任份额负责。清偿了基于本条(b)款分配的新增责任份额的一方,获得了从被重新分配份额的一方退还的权利。根据申请,判决中的法院根据第6条进行判决时,应该宣布源于重新分配产生的新权利和义务,包括任何关于代位权或者被担保地位的权利和义务。如果任何被重新分配的一方在被重新分配的份额上具有被担保地位,任何被重新分配的其他方具有相应比例的被担保地位。任何基于本款从被重新分配份额的一方获得的清偿均应该按照原重新分配的比例分配给被重新分配份额的各方。(d)重新分配并不导致被免责人对任何被重新分配责任份额负责,除非免责或者其他协议有规定。(e)如果重新分配的申请得到执行,任何一方均可以进行任何与该申请相关的发现行为。该规则的主要特点是:第一,以按份责任为基础。第二,有过错的原告也参加无赔偿能力按份责任人的责任份额分配。因此,尽管可能带来更多的诉讼和更大的交易费用,但这种按份责任基础上的再分配制度仍然大大优于连带责任,主要体现在:第一,包括原告在内的所有当事人共同按照过错比例分担对某一责任人受偿不能的风险。第二,限制了原告通过任意确定责任人和每一责任人份额而任意确定判决如何被执行的权利,使得判决能够更加公平的被执行。[32]
爱尔兰法实际采纳了类似的“按份责任二次分配”方案。[33]根据1961年《爱尔兰民事责任法案》的规定,[34]对于受害人有过错的情形,数个侵权人承担按份责任,但如果受害人通过第一次裁判无法得到全部赔偿的话,可以寻求第二次裁判,由有赔偿能力的责任人按照责任比例进行赔偿。[35]
三、我国学者关于受害人过错参与数人侵权责任分担的观点及其核心争议
我国传统民法学说对此问题几无详细探讨,早期共同侵权行为采“主观说”,应是采“整体衡量说”。部分台湾地区民法学者对此问题有所涉及,如王泽鉴教授指出,我国台湾地区“民法典”第217条所含有的是一项依据过失轻重决定责任范围的原则,不但适用于“与有过失”,也适用于连带侵权债务人内部求偿关系,[36]这种观点类似“整体衡量说”的侵权责任分担标准。黄立教授也提出,加害人人数越多反而因连带责任的内部分担而受益,于是参考德国较新判例,提出应该适用“单独衡量”,先将受害人之与有过失与每一加害人之行为责任分别衡量,再将加害人之行为责任整合,而无任何一方之责任减少。[37]