（二）“信托异化论理由之二：信托财产是资金”辨析

　　说到大陆法系引进信托制度，大家首先想到的是信托财产双重所有权与大陆法系一物一权的冲突。现在，引进信托制度的大陆法系国家都通过单独立法，将信托财产上受托人的所有权与受益人的所有权作为特别法律规定，来减缓对物权法原则的冲击。

　　然而，还是源于对英美信托法中信托财产这种双重所有权的困惑，对究竟什么财产才能作为信托的标的，作为信托财产？怎样的财产上才能设立双重所有权？学界还是很难回答，虽然实务界已经在大刀阔斧地对各种财产设计各种信托产品。持“信托异化论”观点的学者认为：“能够作为信托法律关系客体的信托财产只能是那些能够体现信托制度本质--‘双重所有权’属性的独立财产。”由此认为，“可作为信托标的的财产只能是那些诸如物权、知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产，不具备所有权与物权支配特性的财产不能充当信托财产。”[25]

　　根据英美法上的衡平法理念，因为信托是一种以财产的经营管理为主要目的的法律关系，因此，信托财产首先应该是一种财产权，即通常是可以用金钱计算价值的权利。任何符合法律要求的财产或财产权都可以作为信托财产，并且作为信托财产和财产利益并不一定等同于对某项财产的完全的所有权，而可能只是其中的一部分权利。它既可以是针对某财产的一种现时权益，也可以是一种未来权益。因此，能作为信托财产的包括金钱、不动产、动产、有价证券、股票、银行存单等具有财产价值的有形财产和著作权、专利权、商标权、表演者权、录制者权等无形财产中的财产权部分，还包括除了所有权以外的各种财产权利，如抵押权、质权、地上权、受益权、承租权、继承权、债权等等。至于人格权，包括是因人格受损而获得的损害赔偿请求权、遗产分割请求权，因为具有人身权的性质而不能成为信托财产。另外，一般认为信托财产在设定信托时应当限定于积极财产，单纯的消极财产不能成为信托财产，因为如果以债务等消极财产设定信托的话，受益人不但不能从信托制度中取得利益，反而会因此负债，这就违背了信托制度的宗旨。

　　大陆法系没有“财产权”的概念，在其物权、债权等有关财产权利的法律用语上没有统一的上位概念，因此，“信托财产”为大陆法系一些国家（地区）的信托法所吸收（如日本、韩国、我国台湾地区）。台湾“信托法”规定，信托是委托人将财产权转移或为其它处分，使受托人为一定目的，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。而信托财产是指受托人因信托行为取得之财产权。所谓“财产权”，一般解释认为是可以依金钱计算价值的权利，如动产和不动产、物权和债权、股票和债券等有价证券；专利权、商标权、著作权等知识产权以及准物权的矿业权、渔业权等。人身权，如姓名权、名誉权、身份权等，因性质为专属且难以论断价值，故不能作为信托财产。[26]在日本，只要符合《民法典》规定的财产权都可以设定信托，但在商业信托中却将信托财产限于六类：金钱、证券、金钱债权、动产、土地及其固定物和地上权及土地租借权。[27]

　　我国《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”从该条文可知，我国立法认为信托财产不需要是确定的，只要是可以确定的即可。该条第二款明确了财产和财产权利可以画等号。根据我国《信托投资公司管理办法》，我国从事营业信托的机构，可以设定信托的财产包括：（1）资金。一般指货币资金；（2）有价证券。指具有一定票面金额，代表财产所有权或者债权的凭证。包括提单、仓单等实物证券，支票、汇票等货币证券和股票债权等资本证券三类；（3）动产。指除土地、房屋及其附着物以外的一切实体性财产；（4）不动产，包括土地，房屋及其附着物；（5）资金债权，指因未收回贷款或赊欠，而能够从他人那里收取货币的权利。