（图表五：法律规避下建筑工程分包契约的治理模式）

　　（二）违法分包契约私人治理的实践机制

　　应该指出，上述这三种模式尽管都排除了法律和公权机关的介入，但并不意味着实践当中，当事人对契约治理仅仅依靠于自身的“人”的因素，因为法律规避下的契约私人治理同样需要一些外在措施（约束力）作为保障机制。这些机制包括：非正式制度、双向强制措施、中立第三人、社会网络和声誉机制。

　　1.非正式制度

　　这里所谓的非正式制度[33]主要是指行业内的交易习惯。在建筑工程分包市场，虽然国家和行业组织已确立了一些行业规范（可以把它们理解为示范性的契约条款），如工程质量验收标准、施工操作规程、承包费率的计算方法等等；但是在违法分包情形下，这些行业规范显然不会被契约当事人完全接受。根据笔者调研所了解的，在有关工程承包费率、履约保证金率、成本分摊比例、意外事故分担比例、承包费支付方式与期限等问题上，当事人基本都是根据交易习惯来确定。原因在于，行业规范对这些计算标准的确定主要是建立在“工程合法分包”的前提假设之下，但是当工程被多次分包、私下转包或者挂靠承揽之后，相应的成本、收益和风险都会随之变化，因此当事人必须另外确定计算标准。一般而言，在多层分包当中，越是处于利益链后端的当事人，其承担的成本越高、风险越大，而收益也越少。因此，在利益链最末端的实际施工人为了牟取更多利益，往往会通过偷工减料、以次充好、缩短工期等方式来压低成本。

　　此外，在有关工程质量验收标准或者施工操作规程等问题上，当事人之间往往也有自己共同认可的惯例。在调研过程中就有受访者向笔者讲述，违法分包的分发包人和分承包人对于建筑工程的内部验收[34]往往有一套“默认的标准”，比如哪些工程部位必须严格按照国家施工标准（一般是建筑单位最后验收时重点检查的对象），哪些环节的指标可以下调（这些环节往往较为隐蔽而且不至于对工程的主体架构造成重大损害），下调多大幅度；或者哪些材料可以以次充好，而哪些材料则必须严格按照建筑单位要求，这些问题都已形成了一套相对稳定的惯例。从适用方式来看，交易习惯（主要是涉及计价部分）可能作为具体条款被记载到书面的契约当中，但更多的情况是仅仅在当事人的口头约定中被简单提及而在最后实际计算时才被具体适用。在后一种情况下，交易习惯实际上也起到了提供行动预期和信息传递的功能，它有助于信任的建立以及节约谈判成本。

　　2.双向强制措施

　　在违法分包契约的治理当中，如果当事人双方不具有熟人关系的基础（如家族、宗族或者长期合作关系等），则双方治理往往将代替单方治理而成为当事人首选的模式。在这一模式下，契约一般以书面形式为主，且条款设计细致，当事人往往需要经过充分的讨价还价来确定相互制约的方式，具体包括：保证金条款、奖励金条款、责任金条款、契约分割（分期）履行机制，等等。

　　比如在“固定费率契约”当中，由于工程项目被整体转包，分发包人并不实质性的参与工程的施工和管理，但是在法律层面上他又存在与分承包人一起承担连带责任的共同风险，因此分发包人需要采取一定的措施对分承包人进行监督。根据笔者的观察，在早期的实践当中分发包人倾向于在分包契约中约定“工程整体转包后，施工操作、项目管理、工人雇佣、设备投入、原料采购等所有业务以及一切责任风险都由分承包人独立承担”；但是由于法律明确规定违法分包契约无效，同时还建立了连带责任机制，因此一旦发生法律纠纷，分发包人仍然有法律责任风险。换言之，这种“责任整体转移”的内部约定实际上很难起到合作约束和风险防范的功能。在此背景下，分发包人后来逐渐放弃了这种契约条款，并转而采用各种保证金（或称奖励金、责任金）制度。这些保证金的类型包括“全面履约保证金”、“安全生产保证金”、“工人工资按时支付保证金”、“工伤零死亡保证金”、“工程质量保证金”，“工程保修金”等等。对于保证金的支付方式，有的是在事前一次性缴纳，有的则在每一期的工程款中按比例预留；如果最后工程安全竣工并验收合格，则一次性返还分承包人。从实践的情况来看，保证金制度是一种“看得见的威胁”，它有效节省了分发包人对施工的监督成本，因此已逐步形成分包市场的一种交易习惯并被广泛适用。

　　与“固定费率契约”所不同的，在“浮动分成契约”和“劳务分包契约”模式下，由于分发包人和分承包人都实质性的参与了工程的施工和管理，因此其合作约束机制更为复杂。除了保证金制度之外，当事人一般还采用“契约分割（分期）履行”机制。所谓“契约分割（分期）履行”，它类似于合同法上的“同时履行抗辩制度”，即：违法分包契约的双方当事人把施工的合作过程分割为几个阶段，每一个阶段的末尾都要完成一次契约履行的“中期考核”，而不是等到工程竣工之后再进行整体结算。在这种合作模式下，每一个新的合作阶段的开始，都必须以上一个阶段双方的契约义务已经妥善履行为前提，否则利益受损的一方将“以牙还牙”的停止进一步合作，进而导致下一阶段的施工无法进行。契约分割（分期）履行的实质是每一方当事人都以“单方风险转化为共同风险”作为可信威胁来约束对方当事人，它是一种促成合作的双向强制。[35]

　　3.社会网络和声誉机制

　　在建筑工程违法分包市场，由于违法分包本身属于国家禁止的行为，法律风险较大，因此参与其中的建筑商们对于合作伙伴的选择都非常谨慎。一般而言，只有那些一贯“诚信”履约、善于顾及对方利益、很少给合作伙伴造成单方风险、愿意与合作伙伴积极防范共同风险以及在出现纠纷时愿意相互妥协的建筑商，才可能获得同行们提供的合作机会。也因此，建筑商在长期合作过程中会逐步形成一些相对稳定而封闭的社会关系网络，[36]他们对于陌生的合作对象往往较为排斥。

　　社会网络的存在，对于违法分包契约的私人治理具有特殊作用，因为“通过社会网络，商人们可以建立互信、互惠关系，还可以建立声誉机制[37]来限制道德风险以及确定利益的分享规则。”[38]简言之，如果某一建筑商经常肆意违约，或者在规避共同风险的问题上经常投机卸责，或者动辄将纠纷诉至法院，那么关于他的这些信息将通过社会网络快速传递出去。随后，这些打破行业“潜规则”的行为将自然而然的受到同行的非议和谴责，而行为人也将可能被排斥在行业之外。

　　当然，如果建筑商之间本来就具有同乡、宗族或家族关系的基础，那么这种社会网络当中的信任关系会更加牢固，合作也更加紧密。比如在G省的ST市，有一些乡镇的居民长年以来就是以“组团”到外地从事建筑施工为主业。早在1980年代，这些乡镇里面“比较有门路”的“包工头”即出外[39]从事小型的工程劳务分包。在积累了原始资本以及占据了一定的市场份额之后，他们开始不断扩大队伍，把同镇、同乡特别是同一宗族、家族里面的富余劳动力都吸收到这一行业；实力更强大的建筑商还开始自己独立承包整体的建筑工程。基于对熟人关系的信任，以及为了在外地的建筑施工市场立足，同乡镇的建筑商之间经常会互相协作，比如把已经承包下来但是无暇兼顾的项目低价转包给其他人。在这种同乡之间的业务合作当中，建筑商们虽然也经常存在利益冲突，但是真正的纠纷却很少，违约情况也不多见。根据调研时一些受访对象所讲述的，其原因仅仅就在于他们认为，“都是乡里人，不诚实不好，传出去以后没法混。” [40]

　　事实上，这种依靠社会网络进行声誉信息传播的机制之所以对建筑商具有威慑作用，另一方面还与建筑工程行业本身的特殊性有关。因为建筑工程的承建对于资产的专用性（如特种设备、专业技术等）要求很高，因此建筑商在进入市场的时候往往需要投入大量的成本。这种资产专用性的行业特点与分包行为是否合法关系不大，换言之，违法分包契约当事人在从事工程建设的过程中，同样也需要做出高成本的专用资产投入（除非他仅仅愿意从事简单的劳务分包业务）。因而，如果一个建筑商在履约过程选择了肆意违约并且进而被同行所排斥，那么他之前投入的专用性资产建设将转为沉没成本，而这种成本的数额比起他在“一次性交易”中所能获得的收益要大得多，这是他不得不再三衡量的一个重要的约束条件。由此可见，声誉机制的运作原理主要在于，它降低了违约人未来预期利益的贴现率，即如果某一方当事人为了当前利益而恶意违约，则无异于将未来他们在这个市场可能获得的利益提前贴现。因此，除非这种贴现所带来的利益足以超过未来他所可能获得的全部收益，否则作为理性商人，他们一般不会忽视声誉机制的约束而寻求恶意违约的“一次性交易”。[41]