既然现实当中，建筑工程的违法分包已不是个案现象，而是发展成为一个“隐形的地下市场”，那么需要追问的是：在这个持续存在的市场，违法者如何在法律框架之外实现违法分包契约的私人治理？提出这一问题的逻辑依据和现实意义在于，违法分包契约本身并不具有法律效力，因此可以推断，实践中肯定存在另外一些对违法者而言“行之有效”的契约私人治理机制，这些机制有助于协调当事人之间的利益关系，否则这个“地下市场”将无法“正常运转”和长期存在；也因此，探寻这些私人治理机制，将有助于我们揭开违法分包现象的神秘面纱。

　　为此，笔者在调研过程中一直把这一问题作为每次访问的重点内容。笔者注意到，在有关工程分包合同履行问题上大部分的受访者都从不同侧面提及，“风险的防范与消除”（而不是传统理论强调的“权利”与“义务”的界定）是他们在履行分包契约过程中必须重点关注的问题。其原因一方面在于，法律规避情形下当事人关于成本分摊和收益分享的约定并不能获得法律认可，因而一旦发生安全事故或者出现单方违约等风险，当事人很难依据契约寻求法律救济。故此，当事人真正关心的当然不是法律形式意义上的“权利”与“义务”，[31]而是实质利益层面上的成本、收益和风险。另一方面，法律规避情形下当事人所面临的风险显然要比合法情况下所面临的风险的范围更广，程度更高，类型也更为复杂。这些风险能否得到妥善的防范和消除，直接关系到当事人能否顺利获得预期收益。从利益驱动的角度来理解，当事人之所以愿意在法律规避情形下签订违法分包契约，其主要原因也正是为了牟取这种“高风险”下的“高收益”。这就客观上决定了当事人在设计契约私人治理机制时，必须采取更为务实有效的措施来解决“风险的防范与消除”问题。这是法律规避下契约私人治理机制的主要特征。

　　根据调研情况显示，违法分包契约当事人所要面临的风险一般包括三个层面：一是技术风险，即建筑施工行为本身所固有的风险，比如安全事故引发的人身伤害、施工方法不当而导致的环境破坏等等。二是“违约”风险，即一方当事人不履行约定而给另一方当事人所带来的损失，比如分发包人拖欠工程款、分承包人不按图纸要求进行施工等等。三是法律风险，即当事人由于违法分包契约的效力被执法机关或者司法机关所否定并进而被追究法律责任的风险，包括民事赔偿、行政处罚甚至刑事责任。

　　为了更好的理解问题，我们还需要从另一角度，把违法分包契约当事人所要面临的风险区分为共同风险和单方风险。因为在本质上，防范共同风险和单方风险的过程，也正是违法分包当事人之间进行私人利益博弈（即冲突与合作的辩证结合）的过程。其中，共同风险是指契约履行过程中可能同时给契约双方当事人共同利益造成的损失，它一般是针对契约当事人与契约外第三人（包括公权机关）的关系而言。它既可能体现为技术风险，也可能体现为法律风险。而单方风险主要发生在契约关系内部，它一般体现为违约风险。当然，现实中共同风险和单方风险的分类并不是绝对的，因为在一些情况下两者也可能产生混同或转化。[32]

　　在揭示了主要特征之后，我们可以进一步对违法分包契约私人治理的实践机制进行分析。由于共同风险和单方风险的分别存在，当事人在建立契约私人治理的时候必须考虑不同的应对措施：一方面必须给契约的对方当事人造成一种可信威慑，以避免出现单方风险（主要是“违约”）而损害本方利益；另一方面又必须给契约的对方当事人以一定的合作激励，以促使对方与自己联合采取措施，避免共同风险给双方共同利益带来损害。此外在一些场合下，还需要积极防止单方风险向共同风险转化。

　　为了实现上述目的，违法分包契约当事人在实践中建立了多种不同的契约私人治理机制。笔者根据调研信息，以及结合传统“契约治理理论”的分析框架，将其归纳为以下三种类型。

　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　

	机制特点	交易频度与关系基础	纠纷解决	风险的防范与消除
单方治理机制	契约形式简单，有的甚至采用口头协议；契约中很少出现严格的双向强制条款（如保证金等）；契约订立后，双方都能主动履行约定，很少纠纷；不需要中立第三人介入。	在契约之外，双方当事人一般还具有家族关系或宗族关系，或者交易频度密切的历史合作关系，属于典型的关系契约；适用于小工程的整体分包或大中工程的部分分包等；契约标的一般较小。	契约履行过程中双方当事人一般都能主动避免矛盾；即使出现纠纷，双方也乐意主动、友好协商，相互妥协予以解决。	双方友好合作，积极防范安全事故，尽量避免给对方造成单方风险。对于共同风险，双方先合作化解；确实造成损失的，事后再按交易习惯或当事人认为合理的其它比例分担损失。
双方治理机制	以书面契约为主；契约条款设计细致，主要通过事先缴纳保证金、契约分割（分期）履行、事后给付奖励金等方式相互监督、约束和激励；不需要中立第三人介入。	当事人之间一般不具有契约外的其它合作关系，或者以往的交易频度较弱；适用于所有大中小型的工程分包，在分包市场最为常见；标的额较大。	如果出现纠纷，双方除了根据约定实行惩罚措施之外（如扣除保证金），还可能进入新的谈判阶段以修补关系；但很少引入第三方参与纠纷解决。	依靠双向强制条款给对方造成可信威胁，以减少单方风险；双方合作规避共同风险，确实造成损失的，事后再根据约定或重新谈判以追究内部责任，并按责任程度分配损失。
第三方治理机制	基本都是书面契约；条款设计精细，除了规定相互监督和约束条款之外，还可能有中立第三人参与担保，解决纠纷甚至全程协调契约的履行。	当事人之间一般不具有契约外的其它社会关系；或者以往交易频度弱，很多还是刚刚建立合作关系的场合；适用于所有大中小型的工程分包；标的额大。	引入纠纷解决程序的第三方包括：担保人、中立第三人、同业组织（如地方商会）等。这里的第三方不包括仲裁、法院或行政部门。	风险发生前，主要依靠契约条款的相互监督以减小风险概率。风险发生后，双方一般先合作化解风险，事后再请中立第三方参与调解，计算和分配损失。