【作者简介】
董淳锷，男，1981年出生，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员，研究方向为商法与法律经济学。
【注释】“契约治理”是法经济学（特别是交易成本经济学）理论常用的一个概念。对于它的内涵，一方面可以从纵向的角度将其理解为契约的选择、签订、执行、修改等相关环节；另一方面可以从横向的角度将其理解为当事人权利义务的界定、风险的防范与分配、契约纠纷的解决等综合层面；此外根据“治理主体”的不同，“契约治理”还可以分为“法律治理”和“私人治理”。一般认为，“契约治理”概念的含义，应比传统合同法领域的“合同履行”概念的含义更为宽泛。
参见（日）千叶正士：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年11月版。
类似的还有“法律与社会网络”以及“法律与非正式制度”理论等。See Robert C. Ellickson. Law and Economics Discovers Social Norms. The Journal of Legal Studies, Vol. 27 (1998), pp. 537－552.
See: (1) Oliver E. Williamson. The Economic Institutions of Capitalism. New York Free Press (1985). (2) See Masahiko Aoki. Toward a Comparative Institutional Analysis. The MIT Press (2001). (3) Greif Avner, Paul Milgrom & Barry R. Weingast. Coordination, Commitment, and Enforcement: The Case of the Merchant Guild. The Journal of Political Economy. Vol. 102, No. 4 (1994), pp. 745-776.
（1）参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年11月版。（2）See Lisa Benstein. Opting Out of the Legal System: Extralegl Contractual Relations in the Diamond Industry. The Journal of Legal Studies. Vol. 21, No.1 (1992), pp. 115-157.
（1）参见（德）卡塔琳娜·皮斯托、许成钢：《不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》（上、下），分别载吴敬琏主编：《比较》（第三、四辑），中信出版社，2002年11月、12月分别出版。（2）See Amitai Aviram. A Paradox of Spontaneous Formation: The Evolution of Private Legal Systems. Yale Law & Policy Review. Vol. 22 (2004), pp. 1-68.
See: (1) Avinash K. Dixit. Lawlessness and Economics: Alternative Modes of Governance. Princeton University Press (2007). (2) Fabriazio Cafaggi. Self-regulation in European Contract Law. EUI (European University Institute, Department of Law) Working Paper Series, LAW No. 2006/43.
国内少数文献有论及“主观不能”问题，比如：（1）苏力教授的《法律规避与法律多元》（载《中外法学》1993年第6期）以及《再论法律规避》（载《中外法学》1996年第4期）两篇论文；（2）徐昕教授的《论私力救济》（中国政法大学出版社2005年5月版），等。
严格来说，“法律规避”应是国际私法领域的一个概念，而本文所分析和论述的主题则是一种国内法意义上的“脱法行为”。两者在表现形式、当事人主观状况、行为对象、行为方式和法律效力上都有区别。但是由于“脱法行为”不是一个常用的概念，为便于沟通和理解，笔者暂时借用“法律规避”的概念，其意是指：当事人通过虚构一些表面合法的行为方式，来达到实质上的非法目的这样一种现象。
本次调研涉及城市6个，涉及建筑工程承包实体（企业或民间施工队）21个，其中19个未经登记注册。调研方式包括实地访问、与当事人面谈或电话访谈以及书面资料的收集，比如工程分包人在实践中常用的各类契约文本等等。按照笔者与受访者的约定，本文在论述过程中将不出现任何受访者的身份信息。
我国法律并非绝对禁止建筑工程分包。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位在经过建设单位同意，或者在总承包合同已明确情况下，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。
所谓“外部分析视角”是指，忽视从违法现象的内部去观察当事人“为何违法”以及“如何违法”，而片面的强调法律强制力机制的功能，认为单纯通过增加立法、强化法律监督、提高当事人责任标准等外部措施即可有效治理违法现象。这种分析视角存在的缺陷是，容易导致对策研究不具有现实的针对性。
数据来源：国家统计局官方网站；网址：http://www.stats.gov.cn/；访问时间：2010年11月26日。
例如：（1）2010年“11·15上海高层住宅特大火灾”即是典型案例。参见谢卫群：《上海“11·15”特大火灾事故原因查明》，载“人民网”，网址http://society.people.com.cn/GB/41158/13245084.html，访问日期2010年11月18日。针对这一事故，“住房与城乡建设部”随后专门发布了《关于进一步加强建筑施工消防安全工作的通知》，要求各地继续严厉打击不办理施工许可等法定建设手续，擅自从事建筑施工活动的行为，以及违法分包、转包、挂靠等行为。（2）此外，近年来社会广泛关注的“上海莲花河畔景苑倒楼事故”、“都江堰至汶川高速公路董家山隧道瓦斯爆炸事故”、“杭州地铁1号线湘湖站工段施工事故”、“北京首个被责令拆除重建的保障房项目”等个案，其背后都有工程违法分包的因素。参见刘炜：《建筑工程违法转分包乱象》，载“民主与法制网”，网址http://www.mzyfz.com/news/times/yj/20101129/110008.shtml，访问日期为11月29日。
最常见的是劳资纠纷。因为多层分包行为将造成利益关系链的复杂化，并影响工程款的顺畅流转，最终可能导致处于利益链终端的建筑工人的劳动报酬无法及时支付或者全额支付，并可能由此导致社会群体性事件。为此，劳动和社会保障部与原建设部曾于2004年联合制定了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，该《办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
如2010年浙江省政协十届三次会议上就有委员专门提出议案，指出“建筑业违法分包”已成为行业内盛行的“潜规则”，并建议政府加大整治力度。参见：《建筑行业转分包成“潜规则”，政协委员建议坚决治理》，《中国新闻网》2010年1月27日报道，网址http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/01-27/2094275.shtml，浏览日期2010年5月18日。
附件为《关于若干违法违规行为的判定》。
限于篇幅，这里暂不列举数量繁多的地方法规和规章。
例如2009年、2010年“住房与城乡建设部”的《建筑市场监管司工作思路》仍在强调，要按照中共中央和国务院《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》和《住房和城乡建设系统工程建设领域突出问题专项治理工作实施方案》的要求，依法治理工程建设项目中标后监管薄弱、转包和违法分包、不履行监理责任等突出问题。类似的规范性文件还有《关于集中开展严厉打击建筑施工非法违法行为专项行动的通知》（2010）、《关于进一步强化住宅工程质量管理和责任的通知》（2010）、《关于加强建筑市场资质资格动态监管完善企业和人员准入清出制度的指导意见》（2010），等等。资料来源：“中华人民共和国住房与城乡建设部”官方网站；网址：http://www.mohurd.gov.cn/；浏览日期2010年11月16日。
本项数据检索时间为2010年11月28日，检索方法是：（1）分别以“住房与城乡建设部”和“建设部”为发布部门；（2）分别以“建筑”、“建设”、“工程”为法律标题关键词；（3）以“部门规章”为法律效力级别（该选项包含部门规章和一般规范性文件）；（4）以“现行有效”为检索限制条件；（5）在上述检索基础上，以“分包”为正文关键词进行结果检索；（6）对最终检索结果进行人工复核，淘汰个别误差数据。
建筑工程分包市场的契约一般涉及三类主体：一是作为总发包人的建设单位，二是从建设单位手中直接取得承建资格的总承包人，总承包人同时也是分包契约中的分发包人；三是从总承包人（即分发包人）手中获分包资格的分承包人。当然，如果存在“多层分包”或者“层层转包”的违法情形，则还将存在更多的分承包人，而每一个分承包方相对于其下一级的再承包人，具有再发包人的身份。
即建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
即分包单位不得将其承包的工程再分包。
即承包单位不得将其承包的全部建筑工程转包给他人，或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
即禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式利用其他建筑施工企业的名义承揽工程，也禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
相关的法律责任形式包括民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。
所谓“直接违法”，是指违法者并未采取表面上“合法”的行为方式来掩盖实质上的非法目的。“直接违法”是早期法律规范体系存在较多漏洞情况下出现的现象。随着国家法律监管机制的建立，违法者如果要继续从事违法分包行为，只能相应的采取各种规避手段来绕开法律的规制。这种变化趋势虽然一方面可以表明，法律漏洞正在逐渐减少；但是另一方面也暗示了，造成目前违法分包现象依然盛行的原因，肯定有法律层面之外的因素，否则我们无法解释：为何在法律规范体系逐步完善、监管力度逐步加强的背景下，违法分包行为依然屡禁不止。对于这一问题后文还有分析，在此暂不赘述。
比如分发包人会要求分承包人分摊其通参与项目招标、竞拍等程序而获得工程项目所付出的成本。
这种成本的节约一般来自于两个途径：（1）以低于法定最低工资标准的形式向工人支付报酬；（2）没有给施工工人购买各类保险。
根据后文的分类，这里的“风险”是指“技术风险”。
事实上，由于缺乏法律专业知识，绝大部分的分包契约当事人也并不知道“权利”与“义务”的概念。
比如在“固定费率契约”当中，尽管分发包人并不实质性的参与施工和管理，但是一旦分承包人违反施工操作规程而导致安全事故（技术风险、单方风险），此时分发包人和分承包人都可能面临执法部门的调查和处罚（法律风险、共同风险）。又比如在“劳务分包契约”当中，如果分承包人没有提供足够数量的技术工人参与施工从而导致工期延误，则对于分发包人来说，这首先是一种单方风险（违约风险）；但是如果工期延误的事实进而被建设单位诉诸法院，则无论对于分发包人还是分承包人，他们都将面临连带法律责任的追究。此时单方风险（违约风险）将转化为共同风险（法律风险）。
根据新制度经济学理论，“制度”可以分为“正式制度”与“非正式制度”。其中，“正式制度”是指由权力机构制定、公布并保证实施的法律、法规、规章、法令或者政策；而“非正式制度”则是指由社会自发形成的习俗、习惯、惯例、道德伦理、意识形态或者由行业、团体自己制定和实施的自治规章、行业规范或宗教教义等。此外在法社会学领域，近年来有不少学者提出“法律与社会规范”的研究范式，这里的“社会规范”在外延上大致与新制度经济学所称的“非正式制度”相同。
违法分包活动往往涉及多层次的分包关系，在每一层的分包关系当中，分承包人向分发包人交界完工项目之前，分发包人一般都会对工程质量提前进行内部验收（相对于建筑单位对总承包人的最后验收而言）。这一程序是每一层级的分包费用结算的主要依据。
从理论上讲，这种机制能够有效运作的的原理在于，“规则构成制约，但如果把交易作为分析单位，容易发现一个人的机会是另外一个人的约束。因此，规则也是机会与自由，这个概念不是始于后来受到现在限制的无限度行动领域，而是源于相互依赖性和限制创造的机会……（因此）在存在稀缺和相互依赖性的世界里，交易有必要成为双向强制。”参见（美）阿兰·斯密德：《制度与行为经济学》，刘璨等译，中国人民大学出版社2004年12月版，第99页。
“社会网络”是指，社会活动当中各个行为人之间固有的一些人际关系（包括自然关系和社会关系）所构成的一个有机网络，这个网络对于行为人行动的决策、方式和效果都有实质性影响。社会网络存在于各个市场，因为“市场本身由社会网络发展而来，而社会网络则是市场交易发生的基础”。See Harrison C. White . Where Do Markets Come From. American Journal of Sociology. Vol. 87, No. 3 (1981), pp. 517-547.
“声誉机制”是指社会网络当中，针对当事人履约诚信的一种“非正式”（非官方性）的评价和强制机制。在“声誉机制”影响下，那些企图恶意违约的商人将遭到行业内或者地区内其他商人的共同谴责、排斥和抵制，甚至失去以后在行业内或者地区内继续进行商事活动的机会。
See Barbara Krug and Hans Hendrischke. Institution Building and Change in China. Erim Report Series Research in Managemen, ERS-2006-008-ORG (2006).
最初主要是在同省的GZ、SZ等地，后来也逐步发展到省外其它地方。
受访者的原话。
其原理与后文将要分析的“合作策略”问题有关。重复博弈理论表明，即使合同当事人不能强制合同履行，但是能观察到合同另一方当事人的行动，那么声誉机制就能够促使他们都不出现合同欺诈行为。See Karen Clay. Trade Without Law: Private-Order Institutions In Mexican California. The Journal of Law, Economics, & Organization, Vol. 13 (1997), pp. 202-231.
受访者的原话。
受访者的原话。
受访者的原话。
在历年的《中国统计年鉴》当中，2002年之前并未出现专门针对合同纠纷一审案件的分类数据。
根据2003-2010年《中国统计年鉴》相关数据计算所得。
Ellickson认为，在社会规范的实践模型中，普通的社会民众扮演着三种角色：一是个人行为的行动者（actor），二是社会规范的实施者（enforcer）,三是行为与规范的旁观者（audience）。See Robert C. Ellickson. The Market for Social Norms. American Law and Economics Review, Vol3, No.1 (2001), pp. 1-49.
正如调研中一些受访者所言，“很多时候吃点亏就算了，万一搞大了事，以后就没法在这一行业立足了。”
此外，当事人在（合作，合作）以及（不合作，不合作）两种情况下分别获得的“支付”的“绝对差值”，还与当事人对专用资产的投入程度成正比，即：专用性资产投入越多，当事人面临的专用资产损失将可能更大，因此绝对差值也将随之增加。
See Paul G. Mahoney and Chris Sanchirico. Competing Norms and Social Evolution:Is the Fittest Norm Efficient?. University of Pennsylvania Law Review, Vol. 149, No. 6 (2001), pp. 2027-2062.
比如在实践中我们经常可以观察到这样的现象：在发生工程事故的时候，一方当事人为了逃避责任而选择卸责潜逃，而把责任全部推卸给另一方当事人独自承担。然而笔者调研发现，这种现象在“固定费率契约”和“浮动分成契约”的情况下较少发生，但是在“劳务分包契约”的情况下则并不少见（卸责潜逃的一般是作为劳务承包人的“包工头”）。其原因就在于，“固定费率契约”和“浮动分成契约”当中，双方当事人相互关系的依赖程度更强，对“可信威胁”的建立也更为充分；而“劳务分包契约”中，分发包人对分承包人的“可信威胁”往往较弱，再加上分承包人几乎不参与专用资产的投入，因此一旦发生重大事故，卸责潜逃对分承包人而言可能是较优的选择——此时分承包人损失的是劳务承包费，但避免的可能是巨额的民事赔偿甚至刑事责任。
See: (1) Ronald. H. Coase. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics. Vol. 3 (1960). pp. 1-44. (2) Ronald. H. Coase. The Nature of the Firm. Economica. Vol. 4, No.16 (1937). pp.386–405
主要是指国有企业与民营企业在市场（行业）准入、市场竞争、融资条件、税收优惠等方面的差别待遇。

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