4.中立第三人

　　如何解决纠纷是违法分包契约私人治理的一个重要问题。根据笔者在调研中所了解的，几乎所有受访者都表示，多年来他们从未主动通过法院解决契约纠纷，原因是：（1）违法分包契约本身不被法律认可，因此通过法院解决纠纷“等于给自己找麻烦”；[42]（2）诉讼程序复杂，成本高，而且判决结果很难预测，因此“就算打赢官司，赔的钱可能都不足够交律师费”[43]；（3）正如前文提到的，“这样做其他同行会认为我破坏了潜规则”；[44]（4）也是最重要的，违法分包契约的当事人有其它替代机制可以较为有效的解决纠纷。

　　对于违法分包契约纠纷解决的这种特点，我们可以从一些官方数据间接进行印证。根据统计数据显示，2002至2009年间，[45]全国各级法院一审程序审理的所有类型的合同纠纷案件数量增长为39％；其中，建筑工程合同纠纷案件单项增长为44％，两者的增长幅度基本持平。从另一组数据来看，2002年全国各级法院一审程序审理的建筑工程合同纠纷案件占所有合同纠纷案件数量的2.7％，而2009年的这一数据为2.8％，两者也并未出现较大偏离。

　　结合上述数据，如果再考虑到从2002到2009年间全国注册登记的建筑业企业的数量增长是48％，[46]笔者认为这些数据的组合一定程度上可以说明，近年来法院审理建筑工程合同纠纷案件的数量增长，主要应该是受到建筑业本身发展以及正规注册的企业数量增长的影响。因此这也可以间接印证，虽然若干年来国家在建筑工程市场领域大力加强了立法建设，但至少从目前情况来看，这种立法体系的完善并未实质性的吸引违法分包契约当事人将纠纷的解决引入司法程序。

　　由于没有司法程序的参与，违法分包契约的当事人往往只能在法律框架之外另外构建纠纷解决途径。其中，常见的做法是通过民间性质的中立第三人进行调解。一般而言，可以主持纠纷调解的中立第三人包括：行业内有威望的人士（如资深的工程师）、实力雄厚的其他商人、地方（同乡）商会的负责人，或者当事人共同的关系人等等。中立第三人参与调解方式既可以保持契约的基础关系不被否定，又可以保证纠纷解决较为公正；而更为重要的是，双方当事人还可以避免共同的法律风险（如执法部门介入并对双方当事人进行处罚）。就此而言，中立第三人的角色相当于法律机制之外的“社会规范实施者”。[47]

　　除了纠纷解决之外，中立第三人参与分包契约治理的另一种途径是担任契约履行的担保人，其具体类型包括债务保证人和信誉保证人两种。债务保证人的情况与合同法意义上的“保证”类似，即如果债务人不履行债务，担保人将代替债务人向债权人承担责任，这种责任方式可能是经济责任上的代为支付，也可能是施工义务上的代为执行。而信誉保证人的情况则仅仅只是担保人对契约某一方当事人信誉的一种肯定，担保人并不承诺在特定情况下代为承担责任。根据笔者在调研过程的观察，在历史交易频度较弱（特别是初次合作）或者涉及大型工程分包等场合下，中立第三人的提供的信誉担保对于建立契约当事人之间的合作互信以及促成契约的订立具有重要作用。如果结合后文将要分析的“重复博弈”理论来看，信誉担保机制的运作原理在于它增加了契约一方当事人了解另一方当事人以往声誉的信息来源，并促使契约一方当事人可以较为准确的预测对方当事人的行动策略，从而规避契约履行的风险。

　　四、违法分包行为的法律规制：效率检讨与原因分析

　　在深入分析了违法分包契约私人治理的基本特点之后，有必要进一步对国家相关的法律规制措施及其实施效率进行反思和检讨：既然法律制度体系一直在逐步完善（如本文第一节所分析的），而且执法力度也一直在增强，那么为什么违法分包行为仍然屡禁不止？违法者为什么能与强大的法律监管体制相互博弈？

　　为此，我们首先需要对契约当事人之间的“合作策略”问题进行研究。应该指出，在违法分包契约关系当中，当事人之间尽管也像其它普通的契约关系那样，可能同时存在着“利益冲突”和“行为合作”，而且也存在着各种形式的相互约束机制，但是由于违法分包契约当事人还需要共同面对国家法律规制这一重要难题，因此“合作”无疑将成为当事人的最优行动策略。原因一方面在于，通过契约方式进行的法律规避，其本身就是一种双向行为，它不可能仅靠一方当事人的主观意愿和单方行为即可实现；而另一方面，如前文已经强调的，建筑工程的施工是一项风险较高的工作，因此违法分包契约当事人能否获得收益以及获得收益的多少，很大程度上取决于他们双方对各种风险防范的合作态度。可以设想，如果当事人双方不对施工过程的技术风险进行有效防范而轻易导致安全事故的发生，或者轻易把内部纠纷的解决诉诸法律，他们都可能被法律“揭开规避的面纱”进而追究连带法律责任。因此绝大多数情况下，当事人双方都愿意尽量降低共同风险（特别是第三人的起诉或执法部门的主动介入）发生的概率，特别是秉承“大事化小、小事化了”的态度，把纠纷解决内部化。[48]

　　简言之，在法律规避下违法分包契约的分发包人和分承包人属于利益共同体，他们“合则双赢，分则俱损”。因此在建立违法分包契约关系之后（这是下文讨论的前提），“合作”应是双方行动策略的最优选择。对于这种关系，我们可以借助博弈论的“重复博弈”模型进行简化描述。

　　

　　这个博弈模型表明，违法分包契约的双方当事人在履行分包契约的过程中，分别都有选择“合作”策略或者“不合作”策略的机会，但是在“重复博弈”的条件下，理性的双方当事人最终都将选择（合作，合作）的行动策略。对此我们可以结合案例进行讨论。

　　1.如果双方当事人都选择“不合作”，其结果将是“两败俱伤”，此时双方所面临的支付（-3，-3）在绝对值上比采取“合作”所面临的支付（2，2）还要大。原因在于，如果双方当事人没有采取妥善的合作措施而导致工程施工出现事故，或者由于其它原因被执法部门查获，或者被第三人诉至法院，此时不仅双方的预期收益（建筑单位支付的工程款）可能丧失，而且还可能面临执法部门的行政处罚（罚款等），以及对第三人的民事赔偿甚至刑事责任。[49]

　　2.如果一方当事人选择“合作”，另一方当事人选择“不合作”，这种策略组合在实践中也不是均衡点，因为：（1）建筑工程施工不是一次性交易，而是一项持续时间较长，而且需要双方当事人多次沟通与协助才能完成的工作，因此如果一方当事人选择“不合作”，他的行为可能导致另一方当事人所选择的“合作”策略也无法实质性促进施工的进展，进而影响双方最后的收益。（2）进一步的，国家立法明确规定在违法分包情况下，分发包人和分承包人是连带法律责任关系。因此如果一方当事人选择“不合作”而导致共同的法律风险，他也同样可能被追究法律责任，这对于前者而言等于是“搬起石头砸自己的脚”。（3）在一方选择“合作”，另一方选择“不合作”的情况下，两者所面临的支付可能不同，即（-6，3）或（3，-6）的情形，它表明主动采取“合作”策略的当事人可能更为吃亏（比如主动投资建立安全生产设备），而采取“不合作”策略的当事人的损失则可能较小（比如提前卸责出局）。但是问题是，合作方在发现其采取“合作”策略更为吃亏之后，同样会选择“不合作”策略，从而使博弈进入（-3，-3）的均衡点，而这种（-3，-3）的均衡显然也不是具有理性的双方当事人所希望得到的。因此最后的结果只能是，双方重新回到“同时合作”的策略选择。