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　　（图表二：涉及“建筑工程分包”问题的部分法律文件[18]）

　　与此同时，作为行政主管部门，国家“住房与城乡建设部”（原建设部）多年来也一直把“建筑工程分包市场的管理”作为执法工作的重要内容。[19]据统计，从2000年至今，“住房与城乡建设部”（原建设部）为了细化相关立法以及增强建筑工程分包市场监管的针对性，已累计出台部门规章和法律规范性文件127件（详见图表三）。

　　　（数据来源：北大法宝数据库-中国法律检索系统[20]）

　　根据现有各种法律文件的内容，国家对“建筑工程分包”行为的规制可以归纳为以下几方面制度：

　　1.限定分包合同当事人的主体资格：（1）从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得相应等级的资质证书。（2）严禁个人承揽分包工程业务。[21]

　　2.限定分包合同的形式和效力：（1）分包合同必须采用书面形式。（2）除总承包合同中另有约定之外，总承包方如欲将工程再分包，必须经过建设单位（总发包方）认可。（3）分包合同订立或重大修改后，须送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。（4）违法分包、实质转包、挂靠等合同无效。

　　3.禁止各种形式的违法分包行为：（1）禁止工程主体部分分包。[22]（2）禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。（3）禁止多层分包。[23]（4）禁止实质转包。[24]（5）禁止挂靠承揽。[25]

　　4.规定连带法律责任机制：[26]（1）建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（2）承包单位对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准而造成的损失，必须与接受转包或者分包的单位一起承担连带赔偿责任。

　　（二）建筑工程分包市场的法律规避

　　从实践情况来看，在目前普遍存在的违法分包现象当中，大部分的违法者并不是采取直接违法[27]的原始方式，而是运用纷繁芜杂的法律规避手段来设计各种分包契约，同时通过法外机制来实现契约的私人治理，进而达到非法的行为目的。根据笔者在G省几个主要城市调研的情况显示，违法分包当事人用以规避法律强制性规定的基本做法是签订两套契约，一套作为对外公示以及向行政主管部门申报备案的“形式契约”，一套是对内分配成本收益、防范经营风险以及解决纠纷的“实质契约”。

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