法律规避下的契约私人治理研究
——以建筑工程违法分包现象为切入点
董淳锷
【摘要】建筑工程违法分包现象一直是社会关注的焦点问题。面对这些现象频繁引发的安全事故和社会纠纷，理论界和实务界在考虑法律对策的时候，不仅需要从外部视角研究如何强化法律实施机制，如进一步细化立法、增强法律监督、提高当事人责任标准等；而且也需要从内部视角研究违法分包契约当事人如何在规避法律情形下完成契约私人治理，因为正是这些契约私人治理机制促使违法分包当事人得以逃避法律监督进而实现不法目的。简言之，对于违法现象的治理，我们首先应当主动“深入敌后”，了解违法者的“内部堡垒”，之后才能对现有法律机制的缺陷进行反思，最终有针对性的制定解决问题的对策。
【关键词】法律规避；契约治理；建筑工程分包；工程事故
【全文】
一、问题的提出：从理论反思到现象观察
（一）理论问题的反思
在市场领域，当法律不能成为权利界定、风险防范和纠纷解决依据的时候，当事人的交易活动和契约治理[①]如何进行？这是法经济学研究历来关注的重要问题之一。从经验和逻辑来看，所谓的“法律不能成为依据”一般存在两种情况：一是“客观不能”，它是指：由于法律自身存在立法缺漏、规定不明或者实施效率不高（如胜诉判决的执行率低等）等原因，导致当事人“不得不”放弃法律途径而另选其它机制进行契约治理的情形。二是“主观不能”，它是指：法律自身不存在缺陷（至少是不存在明显的、重大的缺陷），但当事人基于投机主义，为牟取不法利益而故意规避法律并私下建立其它机制进行契约治理的情形。
然而在以往的研究当中，无论是“法律多元”理论、[②]“法律与社会规范”理论，[③]还是“契约（多方）治理”理论、[④]“纠纷多元/替代解决”理论，[⑤]或者“法律不完备”理论[⑥]以及“法律缺失”理论，[⑦]学者们普遍关注的都是“客观不能”的情况，即主要研究契约治理过程中，私人机制（如民间调解）对法律机制的“互动性”、“互补性”、“可替代性”或“相对效率优势”，而对于“主观不能”的情况则较少论及。[⑧]
事实上，两者研究的理论前提和实践基础并不相同。“客观不能”所隐含的前提有两个：一是现有法律机制可能存在某些客观缺陷（包括效率低下），二是相关法律本身不是强制性规范（任意可选择），因此放弃它并不违法，此时一般体现为“契约优先于法”。而“主观不能”所隐含的约束条件却是，相关法律存在强制性规定，因此当事人如果要法律之外建立契约关系及其治理机制，首先需要采取法律规避[⑨]的形式，这往往涉及违法操作问题；此外在“主观不能”的情况下，虽然契约的效力得到了当事人的内部认可，但这种效力却缺乏法律依据，因此在契约治理过程中，当事人一方面需要在法律之外寻求契约履行的保障机制，另一方面还需要尽量避免契约被法律认定为无效进而导致当事人被追究法律责任。由此可见，对于契约私人治理问题，不能简单的以“互动性”、“互补性”、“可替代性”或“相对效率优势”为依据来解释所有情况。
本文正是在反思这一问题的基础上展开。笔者将主要针对以往文献普遍忽视的“主观不能”的情况进行研究，即：在法律规避情形下，当事人如何在法律框架之外对违法订立的契约进行私人治理，并促成交易的进行？
（二）实践现象的考察
为深入分析论题，笔者将以建筑工程分包过程中的法律规避现象为例，对相关的理论观点进行论证和注解。本文用于实证分析的材料除了来源于国内现有的法律文件、法院判决书、政府文件以及各种媒体报道之外，还包括笔者近两年来在建筑业发展较为繁荣的G省GZ市、SZ市、DG市、FS市、ZH市、ST市等地做实地调研[⑩]所获取的信息。选择这一实践现象的理由在于：
1.场景的对应性。从实践来看，当前建筑工程分包的违法问题主要体现为法律明令禁止的“多层分包”、“私自分包”、“整体转包”、“挂靠承揽”（本文将其统称为“违法分包”）等现象较为严重。[11]在从事这些行为的过程中，当事人往往运用纷繁芜杂的法律规避手段来设计分包契约，同时通过非正式制度、双向强制措施、中立第三人、社会网络和声誉机制等途径，在法律框架之外实现契约的私人治理。这与本文所要研究的理论场景相符合。
2.现象的代表性。建筑工程的违法分包及其引发的事故与纠纷一直是近年来社会关注的热点问题。特别是2010年“11·15上海高层住宅特大火灾”事件之后，这一问题再次成为各界舆论的焦点，因此以其作为理论分析的切入点，具有重要的现实意义。
3.目的的相关性。本文论题的目的是提出一种分析违法现象的新思路，即从内部视角来观察当事人如何在法律规避情形下完成契约私人治理，观察当事人之间以及当事人与国家之间如何进行利益关系的博弈。把这一思路运用于建筑工程违法分包问题的研究当中，将有助于弥补以往文献在分析相关问题时过于注重“外部分析视角”[12]的缺陷。
二、建筑工程分包市场：法律规制与法律规避的并存
（一）建筑工程分包市场的法律规制
在中国经济发展进程中，建筑业一直扮演着重要角色。有数据现实，2000年至2009年间，建筑业总产值（增长约519％）的增幅是同期国内生产总值（GDP）（增长约243％）增幅的两倍。[13]此外，这一时期建筑业企业实现的利税总额的增长也高达828％（详见图表一）
然而在繁荣发展的背后，建筑业相关市场领域所存在的现实问题不容忽视。其中最为突出的是，法律明令禁止的“多层分包”、“私自分包”、“整体转包”、“挂靠承揽”等违法行为一直屡禁不止。虽然目前还没有权威部门对这些违法现象的数据（如每年查处的违法案件数量、违法行为引发的工程事故数量等）专门进行统计和发布——这在一定程度上会影响本文的定量分析——但并不妨碍我们从定性分析的角度，对建筑工程违法分包现象的普遍性和严重性进行判断。因为无论是媒体多次报道的建筑工程事故[14]和社会纠纷[15]，还是历年来各地各级人大、政协会议的代表（委员）提案[16]等实证材料，都充分表明相关事实的存在。
为了解决这一问题，从1990年代开始，国家各级立法机关已先后出台了许多法律文件，并把“建筑工程违法分包行为”作为法律规制的重点（详见图表二）。
颁布时间 |
颁布单位 |
法律名称 |
相关法条 |
1992年 |
原建设部 |
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