由此可见，正是这种“同时合作”策略的选择和运用，缓和了违法分包契约当事人之间本来固有的利益冲突，减少了内部纠纷（或者简化了纠纷发生之后的解决程序），进而使当事人在法律框架之外依然能够较为有效的实现契约私人治理。但是在另一方面，也正是这种“同时合作”策略，很大程度上掩盖了违法分包行为的“实质违法性”，也强化了违法分包行为的“表面合法性”，同时它还大大增加了执法者发现违法行为的信息成本，进而弱化了执法效率，这是建筑工程分包市场当中法律规避现象屡禁不止的重要原因之一。

　　上文指出，在违法分包契约中，采取“同时合作”策略是双方当事人的理性选择。但必须强调，无论从理论分析还是实践经验的角度，重复博弈的进行及其均衡结果的出现都需要满足两个重要的约束条件：一是可信威胁的存在，它使当事人相信“不合作”将有被惩罚的可能；[50]二是信息交流不存在阻碍，即每一方当事人在做出决策之前可以了解另一方当事人先前的行动策略。如果这两种条件无法落实，当事人的行动策略将可能改变并进而导致合作无法进行。[51]具体而言，违法分包契约双方当事人进行重复博弈所依赖的“可信威胁”综合来源于前文已提到的法律禁止性规定、连带责任追究以及当事人之间建立的相互制约措施。

　　条件一：立法存在禁止性规定

　　“违法分包契约”之所以“违法”，其逻辑前提是法律存在禁止性规定；而违法分包契约当事人之所以选择在法律框架之外实现契约的私人治理，其逻辑前提也在于法律有禁止性规定。如果这一约束条件改变，即多层分包、私自分包、整体转包、挂靠承揽等行为不再属于违法之列，则双方当事人的行动策略也将随之改变——比如在发生契约内部纠纷的情况下，一方或双方当事人都可能随时诉诸法律寻求权利救济，此时法律的介入对于双方当事人而言，将不再是超出预期的共同风险（法律风险）。

　　条件二：连带法律责任的追究

　　前文已指出，现有立法规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，而且承包单位对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准而造成的损失，也必须与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。这是满足（合作，合作）均衡结果的另一个必要条件。因为这种连带责任机制把违法分包契约的当事人双方都捆绑为责任共同体和利益共同体，所以对于意图选择“不合作”的当事人而言，其“不合作”行为所导致的一切不利后果，最终也完全可能转化为自己的利益损失。由此可见，连带责任机制在很大程度上增加了双方当事人合作的必要性，也实质性的影响着当事人的行为选择。

　　条件三：当事人内部存在相互制约的措施

　　违法分包契约的“单方治理”、“双方治理”和“第三方治理”三种机制都各自包含着不同特点的相互制约措施，这些制约措施的核心功能是在双方当事人之间建立起“可信威胁”，比如非正式制度、“双向强制措施”、中立第三人的权威以及声誉机制等等。由此可见，无论违法分包契约当事人采用哪一种契约治理机制，他们都无法完全摆脱相互之间固有的一些制约关系，而这些制约关系进而又实质性的影响着当事人的行为选择，最终促使他们走向（合作，合作）的均衡点。

　　条件四：当事人之间的信息传递成本较低

　　重复博弈的另一个重要的约束条件是“信息的有效传递”，因为每一方当事人在做出决策之前，都需要了解对方当事人之前采取过的策略并据此推测其下一次行动可能采取的策略。对此我们可以通过比较“违法分包契约”与“囚徒困境”的差别进行解释。

　　违法分包契约的博弈模型，与经典的“囚徒困境”有一定的相似性：即在两种博弈模型中，如果双方当事人都同时选择“合作”（在“囚徒困境”中表现为“同时不坦白”），那么支付对于双方当事人都是最优的。但是这种最优选择在“囚徒困境”中无法实现，而在违法分包契约中则可以，其主要差别就在于“囚徒困境”中的“囚犯A”和“囚犯B”在选择行动策略之前无法进行信息沟通，否则他们必定同时选择“不坦白”；而在违法分包契约的订立和履行过程中，这种信息交流几乎不存在障碍。因此，违法分包契约的双方当事人具有充分的机会一同商定对策，以掩盖其违法行为。这在很大程度上加大了违法分包契约行为的隐蔽性和复杂性，同时也增加了法律监督的信息成本。

　　

　　由此可见，在规制违法分包契约行为的问题上，我们应当辨证的看待强制性法律措施以及连带法律责任机制的实践功能。因为强制性和连带性的法律制度对于某些市场行为的禁止固然有“手起刀落”的快意，也有预防和化解社会风险的功能；但它们并非“包治百病的神药”。正如本文所揭示的，它们在特定情况下也可能转变为强化违法契约当事人合作的“可信威胁”，从而促成法律规避行为的持续。这种看似违背常理的现象不仅被本文的案例所验证，而且也可以从“科斯定理”[52]的规范分析得到解释：在法律规避情形下，契约当事人之间具有共同的法律风险（契约效力被否定进而当事人被究责），这种风险作为可信威胁，不仅促成了双方当事人的利益关联性，而且一定程度上减少了当事人为实现合作而必须支付的相互监督的成本（交易成本的一种重要类型）。因此，虽然法律的强制性规定已经对当事人的产权关系进行了明确界定（即允许特定情况下的分包，但不允许多层分包、私自分包、整体转包或挂靠承揽等形式），但是当事人仍然可能通过私下谈判对这种关系重新进行界定，并以违法契约的形式固定下来。

　 五、余　论

　　本文通过对“建筑工程违法分包”这一特殊现象的实证考察，深入分析了法律规避情形下当事人进行契约私人治理的基本模式和实践机制，同时还借助重复博弈理论解释了当事人如何选择行动策略，以及探讨了国家现有法律规制措施以及连带责任机制为何效率低下等问题。作为对本文论题进一步的总结和说明，笔者需要指出：

　　首先从理论基础和研究进路来看，本文关注的问题并未脱离传统“契约治理理论”的框架，但是选择了新的切入点。传统理论认为，当事人对契约私人治理机制的选择主要源于个人偏好、诉讼的高成本性、判决与执行的不确定性或者司法可能的不公正性。事实上，这些因素主要是在合法契约履行的场合才有实质性影响。而在法律规避的场合，一方面由于缺乏法律机制的保障，当事人面临的风险范围更广，程度更高，而类型将更为复杂，因此对各种风险进行有效防范和消除是契约私人治理的重点；另一方面由于法律禁止性规定和连带法律责任机制的存在，当事人将更倾向于采取“同时合作”策略；也因此，当事人在面对纠纷的时候将更加偏好于私下协商、妥协退让或者民间调解等纠纷解决方式。

　　其次，为了聚焦主题，本文仅从“内部视角”，即以法律规避和重复博弈理论为基础解释了国家法律机制在治理建筑工程违法分包问题上的局限性，但这并不表明，违法分包现象普遍存在的原因仅仅在于违法者愿意主动采取“同时合作”的行动策略，或者在于违法者能够私下建立一些行之有效的契约治理机制。实际上，导致违法分包现象出现的原因是多方面的。根据笔者在调研中了解的情况，至少以下几个问题仍有进一步研究的必要：（1）市场机制的不完善以及招投标程序经常存在的腐败问题，导致很多中小型建筑企业在招投标过程中处于极其不平等地位，在此情况下他们只能在垄断型企业获得工程投标之后，通过多层分包、挂靠承揽来获得业务机会。（2）城市化进程中，全国各地的建筑工程数量急剧增长，这给日常的行政管理和法律监督带来了巨大压力，也由此导致了日常监管的诸多漏洞。（3）若干年来，大量农村剩余劳动力持续进入城市劳动力市场，而建筑业又是刻容纳普通劳动力最多的一个行业。在此背景下，大量没有注册登记的民间施工队伍应运而生。为了谋求生存，他们只能通过违法分包来获得工作机会。（4）改革开放以来，我国市场领域一直存在“双轨制”[53]以及由于“双轨制”导致的各种“挂靠”现象，这是一个历史问题，建筑行业也不例外。在此背景下，民营性质的小型建筑企业挂靠在大型国有企业名下从事违法分包活动早已有之。综上可见，国家在完善建筑行业治理机制过程中，不能仅仅寄希望于法律强制性措施或者连带法律责任的功能，而是需要从法律、经济、社会等多个层面着眼，以此建立综合的长效机制，否则将无法摆脱对违法分包现象“久治不愈”的危机。