有学者认为：“宪法权利是一个开放而封闭的体系，它们需要宪法文本之外的保护，这种保护包括立法保护和司法保护，后者是少量的，前者是经常的。”“法官可以在宪法文本之外创造新权利，但法官创造出来的新权利是法律权利而不是宪法权利，与议会立法一样，这些新权利都是从宪法文本中引申出来的，”“是从属于宪法权利的，都是宪法权利的子权利，而不是宪法权利本身。”[32]对此，笔者持不同的意见，具体理由是：第一，基本权利是指向包括立法机关在内的所有国家公权力机关的，而法律权利是指向行政机关、司法机关以及民事个体的。如果将法院所引申出来之“权利”的性质定位为法律权利，它就丧失了抗衡法律的能力，而这恰恰是基本权利得以存在的主旨所在。第二，法院在审理关涉宪法的案件中可以充实和具体化宪法所规定之基本权利的内容，也可以在宪法文本之外再挖掘出新的“基本权利”，前者属于对既存“基本权利”之外延的拓展，后者属于对基本权利之范围的更动。但无论是哪种情形，所牵涉到的都只能是“基本权利”而不能是“法律权利”。第三，宪法裁判机构所推导出的权利是宪法裁决的重要内容，对国家公权力机关具有拘束力。在英美法系国家，由于判例法传统和先例拘束原则的作用，宪法裁判机构所作的裁决实际上具有独立法源的地位，它不仅对下级法院和裁决机构自身具有拘束作用，而且对于其它公共权力机构都具有拘束力。在立法机关通过修宪程序更改宪法之前，基于人们对三权分立、制衡的信奉，立法、行政机关不具有挑战宪法裁决的正当性基础。与英美法系国家的宪法裁判制度不同，欧洲大陆法系国家往往在宪法或者宪法法院法中明确载明宪法裁决的效力。综观各有关国家宪法法院法的相关规定，可以看出，宪法裁决的拘束力范围几乎包括整个国家的立法、行政和司法机关，远远超过了任何其它法院裁判的确定力所及于的范围。根据上述，笔者认为，存在于宪法文本之外的、由宪法裁判机构挖掘出来的“其它权利”在性质上只能是基本权利，而不能是法律权利。
四、民事权利的功能与基本权利对民事行为的意义
（一）民事权利的功能
和其它性质的权利一样，民事权利也是为保护某种特定利益而设置的权利，但是，它不可能基于该种特殊利益的存在而将自己凝固成为一种静态的权利。权利的本质在于主观性，这不仅体现在权利主体对自身利益的认知方面，而且也体现在他对自己利益的诉求方面。如果民事权利的制度性存在仅仅意味着权利主体对自身利益的消极认知，而不能进而转化为他在民事行为领域的积极行动，则通过法律对该种权利予以制度性认可、并由此而在社会的观念层面产生协同效应的实际意义就不复存在，甚至，该种所谓的主观认知也将因为实际意义的缺乏而丧失在制度层面的存在意义，最终使法律所规定的民事权利制度虚置、或者重新退回到先前时期那种权利与法合而为一的混沌状态。也正因为如此，民法学理上往往将“权利”与“救济”关联在一起，认为“无救济即无权利”。由此而延伸开去，“如果我们将民法为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么，原有权是权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。”[33]救济权虽然不是原初性权利，但是它对原初性权利之内容的实现是不可或缺的，从这个角度来说，救济权实际上可以理解为民事权利的延伸性权利，或者民事权利之功能的体现。美国学者霍菲尔德将权利分为初生的权利和次生的权利，而他所谓的次生的权利实际上就是救济权。该种分类与国内一些学者所说的原有权与救济权、基础权与救济权的分类在语义上实际上是类同的。就救济权而言，学理上可以将其具体化为私力救济、形成权、抗辩权以及请求权等四种形式。现代社会条件下，前三种形式的救济权在适用上有严格的要求，往往和特定的情形关联在一起，因此，常规意义上的救济权实际上是第四种，即请求权。“实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的诉的概念中发展出来的”。[34]在立法上为《德国民法典》所首创。《德国民法典》用第194条第1款、第819条第1款、第847条第1款、第863条、870条、883条、888条、931条等多达数十条的法律条文规定了各项请求权，确立了以“物权请求权”和“债权请求权”为主导的基本结构。受德国民法的影响，大陆法系国家纷纷效仿德国，在民法中建立请求权体系，以完善对民事权利的保护。请求权制度确立之后，大陆法系国家的“传统民法实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念。”[35]从法律制度的内容来看，“请求权无论是在债权法领域，还是在物权法领域，都是以效力的身份出现的，即使是在权利的范围内，也是以作用、效力进行的划分而产生的，所以，请求权似乎与效力有着不解之缘。”[36]从制度的效果来看，请求权产生之后，权利得以存在所必需的主观属性在民事权利身上有了集中的体现。与先前时期相比，民事权利不再是一种静态的权利，也不再象先前古罗马法时期那样将自身的命运完全寄托于诉讼制度，先前时期那种僵化的、为法律所凝固的特定利益被注入了动态的质素，从而使民事权利具备了先前时期所没有的功能。在该功能的作用下，权利主体被赋予直接向义务者一方提出诉求的权能，从而对民事主体的行为产生了导向的功效。对此，有学者指出，“请求权的发现，使权利人之于义务人为请求乃权利本身所具有的基本功能因而权利实现不仅依义务人的自觉行为也可依权利人在诉讼之外的直接请求或通过诉讼为请求），因而使权利的‘法律之力’更得彰显。这样，不仅强化了权利本身的功能，为权利的实现提供了有效途径，而且使权利具有了自我实现与自我保障的功能，构筑了对公权侵入私人社会的防御体系。简言之，请求权的产生，保障了权利的行使和义务的履行，为权利的实现和权利人利益的维护提供了可资利用的制度工具。同时，请求权理论的发现还为当事人提供了在权利竞合时的选择自由，增强了权利人实现和保护其权利行为的可选择性。因此，请求权所提供的权利保障机制，强化了私法自治的理念，使私法自治具有了充分的条件和广泛的空间。”[37]此言可谓精辟！
