与斯多葛主义相比,在古罗马后期发展起来的基督教从一开始就坚持把个人的价值置于突出的地位,甚至,在它成为罗马帝国的国教之后,开始对皇帝的法律提出质疑,认为只要人的意志与上帝的意志是一致的,他的行为就具有正当性。但是,基督教的个人主义在本质上与斯多葛主义是一脉相承的,都是一种出世的个体主义,这种个体主义还不足以推导出近现代的权利观念。当然,基督教在成为国教之后,其影响与斯多葛主义时期仅仅及于社会中的特定精英阶层已经全然不一样了,它逐渐成为人们的一种生活方式,社会对其宣扬的个体主义价值逐渐认可,这就为其后来进而“入世”并获得人们在世俗观念及制度层面的认可奠定了基础。此后,在托马斯·阿奎那的努力下,基督教开始逐步走向世俗化,世俗化在个体主义层面所产生的结果是戏剧性的:通过世俗化,基督教对世俗社会的控制加深,世俗社会开始逐步走向个体主义的社会,但与此同时,教会本身却逐渐成为一个整体主义的结构。世俗生活的变化使基督教所宣扬的个体主义思想得到进一步的发展,逐步赢得了世俗社会人们对它的认可,世俗个体主义开始出现,这就为“权利”观念的出现提供了思想上的基础。12世纪开始,教会法学家们在对罗马法中“ius”一词进行注释的时候,这一先前时期仅仅表征“法”的语词逐渐被注入了主观权利的含义。但是,由于世俗个体主义思想只能启发人们对自身自主性的认识,唤醒内蕴于人们心中的“权利”意识,无法进而对“权利”得以存在的根据作出令人信服的说明,因而这一时期的“权利”意识就仅是处于一种萌芽状态,从而也就决定了注释法学家们对“ius”一词的注释显得摇摆不定,这充分说明,他们在“主观权利问题上充满了矛盾和迟疑,同时也是不结果实的”。[8]
中世纪晚期,在文艺复兴运动和宗教改革运动的冲刷下,先前那种不具有完整性的个体主义哲学实现了向入世的宗教个体主义哲学的结构性转变。1543年,哥白尼《天体运行论》一书的出版,引起了研究方法上的根本变革,使欧洲乃至整个世界进入了理性启蒙时代。理性主义不再象先前时期那样以神为本位来分析、解说相关问题,而是以人的眼光来观察和认识世界,这就促成了宗教个体主义向哲学个体主义的转轨。此后,霍布斯将其运用到政治领域,并经过洛克等人的发展和改造,最终确立了立宪主义政治哲学。这一政治哲学的出现,使萌生于12世纪的“权利”观念最终在近代社会形成。从“权利”的发展路径来看,12世纪之后,关涉“ius”(法)一词主观性的讨论一度沉寂。14世纪的时候,尽管由于基督教世界之“使徒贫困”问题的争论再度爆发,出现了帕多瓦的马西利乌斯关于主观权利的始源性阐释,而且还在威廉·奥卡姆的推动下使主观权利的影响日趋扩大,但是,直到立宪主义政治哲学出现之前,现代权利观念并没有真正出现。正如美国学者列奥·施特劳斯所言:“主观权利思想的哲学意义上的阐述,进而对我们现代所说的个人主义的哲学意义上的阐述,始于托马斯·霍布斯。”[9]在施特劳斯看来,霍布斯之所以被认为是近代政治哲学之父,是因为“近代政治哲学将‘权利’视为它的出发点,而古典哲学则尊崇‘法’”。[10]此语可谓精辟!“权利”观念之所以在近代才真正出现,究其原因,关键在于它完成了此前的权利论者没有完成的任务,说明了“权利”得以存在的根据,为其从观念形态向制度形态的转变提供了一个具有说服力的理由。继霍布斯之后,康德一方面认可霍布斯所提出之社会契约理论在国家产生问题上的说明力,另一方面认可人的自由意志,特别是人在进入文明社会以后的自由意志,进而合乎逻辑地将“法”和“权利”分解开来。按照他的理论框架,人们进入文明社会以后,他在自然状态下所享有的权利不仅没有丧失,相反,却获得了实证法的保障,自然权利的暂时性在实证法所设置的制度框架里也得以消除。如此以来,不仅“法”和“权利”实现了结构性分离,而且,基于该理论的强大解释力量,“权利”自其产生之初,便具有了先于法而存在的制度属性!
统合上述,笔者认为,权利作为一个法学范畴是自近代社会以来才出现的,认为私法权利先于基本权利而存在、进而否认基本权利对私法权利的统合性,是对权利范畴的误解。
二、权利得以存在的根据及基本权利作为私法权利存在根据的正当性
根据主体、内容、对象以及与义务的关系等不同标准,可以把权利分解为不同的类型。其中,公法权利与私法权利就是一种重要的分类。目前,学界关于公权利与私权利的定位较为混乱,着眼点也显得不甚相同,其中,从权利的角度来定位公权利与私权利的有三种类型:其一,从个人的角度来定位公权利与私权利,将二者视为个人的权利。[11]其二,从个人与国家双向的径路来定位公权、从个人的角度来定位私权,认为公权利既包括个人的公权,也包括国家的公权。[12]其三,从形式或实质的角度对公权利与私权利进行界分。[13]笔者认为,对公权利与私权利的界分应同时考虑三个方面的因素:第一,从个人的角度来进行定位;第二,从规定权利的法律本身的性质角度进行定位;第三,从相关权利所涉及到的权益的性质角度进行定位。按照这种标准,民事权利就是私权利,基本权利则应当归于公权利。关于公权利与私权利的区别,学界进行直接或间接探讨的成果比较多,从划分依据及字面语义上也可以对其做一个直观的归纳,对此,笔者不做赘言。但是,就基本权利而言,却相对较为复杂一些。其原因在于:基本权利一方面是公权利,另一方面还是为宪法所规定的权利,两种因素的交织使得在区分基本权利与民事权利方面显得头绪有些繁杂。关于宪法权利与民事权利的区别,学界曾有学者对其做过区分。[14]对此,笔者持相同立场,此处也无意做进一步的拓展。笔者意图提出的一个问题是:基本权利是否可以成为民事权利得以存在的根据?对此,有学者持反对意见,[15]对于该学者所持的这种见解,笔者持反对意见。笔者认为,基本权利在性质上是公权利,在地位上属于宪法权利,民事权利在性质上是私权利,在地位上属于法律权利,后者应该以前者作为自己的制定依据。具体可以从两个角度进行分析:其一,作为公法和根本法的宪法对民法的统合性;其二,权利的存在根据。就第一个方面而言,笔者曾在他文中作过阐述,[16]此处主要从第二个方面对此展开论述。