基本权利与私法权利的界限
刘志刚
【摘要】作为法学范畴，权利概念是在近代社会才出现的，它和立宪主义政治哲学的产生实质上是关联在一起的。从权利概念产生的路径来看，认为私法权利先于基本权利而产生是对权利的误解。从权利产生的根据来看，基本权利是私法权利的依据和本源。就基本权利与包括私法权利在内的法律权利之间的关系而言，前者是后者发端的基础，后者是前者的内容表现。基本权利与相关法律权利之间在逻辑上的关联性不能否认法律权利的独立性。法律权利较之于作为其根源的基本权利，在适用上具有优先性。
宪法文本之外的其他“权利”在性质上是基本权利。就权利的功能而论，民事权利的功能主要表现为其相对于义务主体的请求权，与之相比，基本权利却不具有该种属性。
【关键词】基本权利；私法权利；根据；功能；民事行为
【全文】
民法与宪法一样，都是一个以权利为核心而构筑起来的制度体系，宪法与民法的关系在很大程度上是围绕基本权利与私法权利在不同层面的关系而展开的。从实践中来看，由于基本权利的开放结构、私法权利在词语上先于基本权利而出现的所谓“客观现实”、以及私法所奉行的“权利推定原则”等诸多方面因素的影响，基本权利与私法权利之间的关系在不同学科、尤其是在民法学科领域还存在一定的理解歧义，由此引发了一些人对民事权利的泛化理解，甚至危及到了对宪法与民法关系的正确体认。在本文中，笔者拟对基本权利与私法权利的界限问题做一初步的梳理，以就教于学界同仁。
一、基本权利与私法权利在时间维度上的纵向回溯--权利概念生成的本来面向
“权利”是近现代法律中使用频度非常高的一个概念，但是对这一概念的高频度使用所造成的结果却是为人所始料未及的：不仅那些经常挥舞“权利”旗帜、以之为价值诉求或者护身法衣的人往往无法精确地说出“权利”一词的确切涵义，甚至那些以理论法学为职业依归的学者们也往往无法对其作出在逻辑上自洽的阐释，以至于有人认为，给权利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。[1]康德曾经指出，问一位法学家什么是权利就象问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。他们的应对办法往往是：不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题，而仅仅指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么。[2]从理论上来说，权利属于一种观念性的存在，它是一个人对自身自主性的认知和别人对这种自主性的认可。如果人类不具有追求自身利益的意识，权利现象是无由生成的。从人类社会的发展实践来看，人类追求自身利益的意识不是从来就有的，而是人类社会发展到一定阶段的产物。在原始社会，由于个人无法脱离群体而独立生存，迫于自然压力，原始人不可能有对利益的追求，权利不具有得以生成的土壤。诚如恩格斯所言：“在氏族内部，权利和义务之间还没有差别，参加公共事物，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的。”[3]随着生产力的发展，到原始社会后期的时候，产品开始出现了剩余，进而产生了私有观念。这种私有观念就是人的一种权利意识，当它外化为人对利益的一种主张并且该主张在长期的社会生活中被逐渐认可时，便产生了权利。但是，由于该种私有观念和往昔原始社会那种“天下为公”传统的根本对立，更加之掌控剩余产品的主要是社会中的极少数人，因此，阶级社会早期的权利更多地是以“法”的形式表现出来的，“权利”本身不具有独立存在的意义，社会中的大多数人除了消极地遵从法律，是不具有相应的“权利”观念的，这似乎也可以间接地说明为什么在历史上一个比较长的时期，西方一些国家的“法”同时承载着“权利”的意蕴。从这个角度可以看出，私有制的出现固然为“权利”的出现提供了前期的基础，但由于“权利”同时还受到其它诸多因素的影响，因此它并不足以推导出近现代意义上的“权利”，当时所谓的“权利”对社会中的大多数人而言，只不过是强制性的法而已，这与现今意义上的权利是迥然相异的。“权利”观念的真出现，是近现代以来的事情，而这和政治个体主义的形成以及由此而促成的人对自身自主性的认知具有直接的关系。
古希腊时期，贯穿于其政治哲学思想体系的逻辑主线是整体主义和个体主义的论争。其中，在理论和实践中占据主导地位的是整体主义，个体主义尽管在古希腊晚期已经开始出现，但是该时期由斯多葛学派所提出的个体主义思想不是“入世”的，而是“出世”的，其哲学体系无法解决个体主义思想与宿命论之间的矛盾。法国学者路易·迪蒙将斯多葛主义者称之为“弃绝者”，认为“我们生活在社会世界里，而他生活在社会世界之外”。[4]而且，“在希腊的政治思想中个人概念并不突出”，个体主义思想更多地是作为微观个体的思想点状存在的，而没有象前者那样呈现出一种泛化的状态，在这种背景下，权利观念难以生成。英国学者厄奈斯特·巴克对古希腊政治理论考察后认为，古希腊的“权利概念似乎几近于从未形成过”。[5]与古希腊相比，古罗马缺乏类似于古希腊那样的源出于自身的政治哲学，古罗马人往往自觉不自觉地援引古希腊的政治哲学来解释自身的政治法律制度。在罗马帝国境内存在的众多希腊哲学流派中，占据主导地位的是经过改造的斯多葛主义。面对罗马帝国存在的现实，斯多葛主义对先前所持观点进行了时代的变造，在哲学方面更多地从前期的整体主义转向个体主义，大力提倡人的平等与自然法理念。然而，斯多葛主义就其本质来说仍然是一种出世的个体主义，在斯多葛主义者看来，个体不必仰仗国家和社会而存在，人并不见得必须过一种政治的或社会的生活，相反，做一个脱离社会而生活的智者应该是人们的最高价值追求。因此，就罗马社会整体来看，个体主义尽管较古希腊时期其地位有了明显抬升，但是由于它的出世性，制度层面占据主导地位的实际上仍然是整体主义，因而该时期也并没有能够催生出后世的“权利”观念。美国学者施密特宣称：“真正的自由、个人之权利以及对个性的尊重，在希腊和罗马的文化里无处可寻。”[6]对此，一些学者往往持反对意见，因为很多罗马教科书就是根据权利的体系来编写的，但是，问题的症结在于，当时所出现的“权利”在词义上与现今时期人们所理解的“权利”在性质及内涵上是一样的吗？如果仅仅以语词作为判断“权利”是否出现的标准的话，中国古代社会就已经出现“权利”了！意大利学者皮朗杰罗·卡塔兰诺曾经批驳到：主观权利这样的抽象概念是作为“罗马人没有在技术意义上予以表述的重要概念被偷运进（古代罗马法）的”，“二十世纪的罗马法学家们正顽固地灌输着他们的‘客观法’与‘主观权利’的概念丝毫不是罗马式的”。它们事实上妨碍了我们对罗马法做纯正的理解。[7]
